[ 劉建昆 ]——(2009-9-1) / 已閱11621次
韓國(guó)的公物警察權(quán)理論的特點(diǎn)與不足
劉建昆
據(jù)介紹，韓國(guó)行政法學(xué)者金東熙是法國(guó)巴黎第二大學(xué)公法學(xué)博士，又在巴黎第二大學(xué)從事德國(guó)法研究，精通德國(guó)與法國(guó)行政法。今日有暇，查閱了他所著《行政法2》中的《公物法》部分。從中可以看出，該學(xué)者的公物法理論體系，與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)大致是一樣的，但是他理解的公物警察權(quán)的權(quán)限界定，與王名揚(yáng)先生介紹的法國(guó)行政法理論有些出入。韓國(guó)的公物警察權(quán)理論存在如下的特點(diǎn)：
第一，公物警察權(quán)理論屬于《公物法》，而公物法又屬于《給付行政法》。這種體系結(jié)構(gòu)，與日本和臺(tái)灣地區(qū)相似，與將公物理論附屬于行政主體法的理論有顯著不同。
第二，將應(yīng)屬于公物警察權(quán)的“防止、消除對(duì)公物目的的障害”歸于“公物管理權(quán)”。具體如，旨在保全道路結(jié)構(gòu)的車輛運(yùn)行限制（道路法54），旨在保全河川等的使用禁止、限制（河川法71-72）。
第三，公物警察權(quán)系指“為預(yù)防、消除有關(guān)公物使用所發(fā)生的對(duì)社會(huì)公共安全、秩序的危害而行使的作用”的一般警察權(quán)。并非專門指保護(hù)公物為目的行政權(quán)力。
第四，認(rèn)為公物管理權(quán)與公物警察權(quán)的存在“競(jìng)合性作用”。作者承認(rèn)公物警察權(quán)與公物管理權(quán)有所區(qū)別，但又認(rèn)為“在現(xiàn)實(shí)中，很多情況下對(duì)于同一公物二者是競(jìng)合行使的”。
就公物法的理論體系而言，我認(rèn)為這種屬于行政給付法的《公物法》，邊界上更為清晰，結(jié)構(gòu)上更為科學(xué)。但是，對(duì)于公物管理權(quán)，公物警察權(quán)，基于公物利用的治安警察權(quán)三者的關(guān)系，仍有進(jìn)一步研討的必要。以城市道路公物為例，為例對(duì)道路公物本身的侵害行為（如挖掘路面），不符合利用目的的利用行為（如馬路市場(chǎng)），符合利用目的但是存在其他危險(xiǎn)的行為（如超速行駛）。
一般而言，公物管理權(quán)并不當(dāng)然包括行政懲戒的權(quán)力。 筆者無(wú)從查閱韓國(guó)有關(guān)法律條文，但以理論而言，如果以懲戒手段為之，前述挖掘路面損毀公物的行為，即“防止、消除對(duì)公物目的的障害”的權(quán)力，性質(zhì)上屬于公物警察權(quán)更為恰當(dāng)。
從公物利用角度觀察，馬路市場(chǎng)和超速行駛的盡管是都是公物利用行為，但以公物利用之本來(lái)目的為界限，仍然是有區(qū)別的：不符合公物利用目的的行為，懲治權(quán)限屬于公物警察權(quán)；符合利用目的但是存在其他危險(xiǎn)的行為系一般治安警察的權(quán)限。韓國(guó)行政法理論對(duì)此沒有清晰界定，而是以“競(jìng)合性行使”視之。
作者認(rèn)為，“道路管理廳作出的'為保全道路結(jié)構(gòu)及防止通行危險(xiǎn)而限制車輛通行'的公物管理作用于警察署長(zhǎng)作出的'為防止道路上的危險(xiǎn)及確保靈活疏通'的禁止道路通行的公物警察作用競(jìng)合。”這就陷入一個(gè)誤區(qū)，那就是簡(jiǎn)單按照所屬行政主體的不同來(lái)區(qū)分“公物管理權(quán)”和“公物警察權(quán)”而不是按照權(quán)力的內(nèi)容性質(zhì)來(lái)區(qū)分。
民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)先生認(rèn)為“同一機(jī)關(guān)，所為各種作用中，孰者為管理作用，孰者為警察作用，應(yīng)依性質(zhì)而區(qū)別之”。也就是在公物警察權(quán)與公物管理權(quán)歸于同一行政主體之時(shí)，其權(quán)力仍有區(qū)分的必要；同樣，警察機(jī)關(guān)所為的基于公物的管理，也并非一概是“公物警察”，而含有大量的治安警察成分。
韓國(guó)公物法及其公物警察權(quán)理論的不足，在日本行政法理論界也同樣存在，可以說是一個(gè)通病。總而言之，將與公物上附著的的權(quán)力區(qū)分為公物管理權(quán)、公物警察權(quán)、治安警察權(quán)三種類型更為科學(xué)；公物警察權(quán)而言，將其內(nèi)容限制在懲戒損毀破壞侵占公物的行為和打擊不符合公物利用目的的行為，是比較合適的。
二○○九年八月三十一日
