[ 任肖花 ]——(2009-9-6) / 已閱16254次
刑事自由裁量權的研究
任肖花
內容提要
自由裁量權在司法活動中享有重要地位。由于法律語言表述的模糊性、法律制定的滯后性以及法律漏洞的存在等多方面的客觀原因，促使自由裁量權在司法實踐中的地位不可小覷。刑事審判在所有的司法活動中是法定程序規定最嚴密的，但程序的嚴密僅僅能體現形式的公正，僅是確保實體公正的手段，那么實體的公正最終還需法官根據法律規定綜合多方面因素進行價值判斷。而這種價值判斷的基礎雖然是客觀的犯罪事實和刑法明文規定的法律規范，但其中存在法官主觀的意識活動。鑒于此，筆者將從對自由裁量權的認識、自由裁量權在刑事審判活動中存在的必要性、制約自由裁量權在刑事審判活動中良性運作的因素、靈活運用自由裁量權在刑事審判過程中的技巧方面對如何使自由裁量權在刑事審判中良性運作發揮其最大效用進行論述。從而提出提出刑事自由裁量權發展的前景，那就是刑事自由裁量權作為刑事審判中必要的一環需要予以保證，并積極探索制度配合。全文共7446字。
一、對自由裁量權的認識
（一）、自由裁量權的內涵
自由心證是相對于“法定證據”而言的，如同許多近代法學概念一樣，這一詞匯也是西方法學概念的舶來品。很多時候，自由心證也被稱為“內心確信”或者“自由的證明”。它是一種法官不受法律的限制來評價證據，并形成自己主觀認識的證據評價方式。在理論上，自由心證有廣義和狹義雙重意義。從廣義上講，自由心證是對一國訴訟制度中證據評價方式所具有的某種或某一組特點的描述。這種意義上的自由心證超越了大陸法系學術范疇，英美法系中“證明的自由”①也可被囊括入自由心證的概念之中。狹義的自由心證，僅指特定的訴訟法體系下存在的實定的法律制度或訴訟法原理。
國內學者更多地將自由心證理解成一項證據法制度，即認為“所謂的自由心證證據制度，是指證據的取舍及證明力的大小及其如何運用，法律不做預先規定，完全地交由法官秉諸‘良心’、‘理性’自由判斷，形成內心確信，從而對案件做出結論。”②并認為，自由心證證據制度要義有二：一是自由判斷原則，即證據的證明力由法官自由判斷，法律不做預先規定。法官判斷證據證明力時，不受外部的任何影響或法律上的任何關于證據證明力的約束。不僅一個個孤立的證據能夠證明何種事實以及證明程度如何由法官自由判斷，而且所有證據綜合起來能否證明起訴的犯罪事實或其他有關事實以及證明程度如何，也由法官自由判斷。在相互矛盾的證據中確定何者更為可信，同樣委諸于法官自由判斷。二是內心確信原則，即法官須依據證據，在內心“真誠地確信”，形成心證，由此判定事實③。在國外的民事訴訟法學教科書中：“自由心證主義”是指一項法律原則，即法官在裁判中的事實認定之際，基于審理過程中顯現出來的資料（辯論的全意旨及證據調查的結果），并通過自由判斷來形成心證的原則④。而刑事訴訟法學中的“自由心證主義”是指，法官基于證據資料進行事實認定時，可以不受法律約束并進行自由判斷的原則⑤。
上述比較中可以看出，自由心證無論作為證據法上的制度，還是作為一項訴訟法原則，其基本的含義都是指裁判者在進行事實認定時，能夠不受法律規則的拘束而對證據的證明力進行自由的評判，并對事實做出自由的判斷。
在司法實踐中，自由裁量權是指在司法活動中，執法者運用現有的法律規定，根據認定的證據所確定的案件事實，在法律規定的處罰幅度內，依據個案的特殊情況，進行價值判斷，作出裁決的職責。自由裁量權的核心含義是法律的規定不可能包羅萬象，法律是一種規范，一種行為模式，具體的法律事實不可能完全照辦地適用某個條文，而只能在法律條文的語義范圍內進行適用，所以這就給法官留下了思考、進行價值判斷的空間。那么法律就需要給這個“空間”規定“四至”，在這個“四至”范圍內法官可根據個案的特殊情況給予個別處遇。自由裁量權存在于每一次的司法裁判中，無論是在公安機關、檢察機關的執法過程中、還是在法院的審判活動中都有其影子的存在。理論界在很長一段時間內，在刑事審判領域很少論及自由裁量權。原因之一是刑事審判關乎被告人自由的限制及剝奪、財產的剝奪等人生中最重要的東西。并且刑法中有一個特殊的定罪量刑原則即罪刑法定原則，只有刑法明文規定為犯罪的行為才可定罪處罰，否則無權定罪處罰。長期以來，因為人們誤解了二者的關系，使得自由裁量權在刑事審判中得不到重視。其實，自由裁量權存在于整個司法活動的始終，在從事司法活動的每個環節，都需要司法工作人員的“價值判斷”。
（二）、刑事自由裁量權
對刑事量刑自由裁量權的理性認識所謂刑事量刑自由裁量權，主要是指在正確認定犯罪的基礎上，法官在刑法法定刑刑種及其幅度內，綜合估量并確定宣告刑的一種裁判決斷權，其實質是法官在法定刑幅度范圍內，對犯罪人分配刑罰、酌定刑種及其輕重的一種權力。但是，言及刑事量刑自由裁量權的規范，還有必要先從理論上對之有個清醒、正確的認識。首先，刑事量刑自由裁量權有其存在的價值和積極的意義。“要運用法律就需要法官，如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了。”⑥法官的責任就是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯理解來解釋法律，在這一理解的過程中，法官的主觀能動性是顯而易見的。本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾說過,“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械，會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化……如果不是回避的話……的疑點和錯誤”。⑦法律的具體生命需要法官來賦予，法律的血肉最終隱藏在法官的具體判決當中。在刑事司法領域，量刑過程是一個包括認知、心理、邏輯等多種因素的法律操作過程，法官作為這一司法過程中的主體，不僅需要而且必然主動地參與到這一過程中發揮其主觀能動性，在法律規定的量刑幅度內去裁決量刑，這種自由審酌的量刑的權力，是屬于法宮職權范圍內的事。對于這種自由裁量權的客觀存在視而不見顯然是一種規則完美主義的態度，從羅馬法到拿破侖法典，從完全不確定的法定刑到絕對確定的法定刑再到相對確定的法定刑等諸多的立法實踐和歷史足以證明，法官的刑事量刑自由裁量權有其存在的價值并具有客觀性。與此同時，刑事量刑自由裁量還有其另外的積極意義，那就是它有利于實現刑罰的個別化。一般認為，刑罰個別化理論最早由德國刑法學者沃爾伯格(Waldberg)首先提出，它是刑事實證學派反對刑事古典學派所主張的罪刑相適應原則的結果。后者主張人在行為時具有平等的理性，犯罪的差異表現為人的行為與客觀危害，適用刑罰就要以客觀危害為尺度;而前者從主觀主義刑法理論出發，否定人的意志自由，認為犯罪是行為人生理、心理及其所處社會環境相互作用的結果，因而通過犯罪人的各種人格因素反映出來的人身危險性大小就成為量刑的根據。由于兩者均具有片面性，大多數國家采取了折衷論的態度，主張量刑既要以犯罪行為的客觀危害性為根據，也要以犯罪人的人身危險性為根據。我國亦如此，這從罪刑相適應的刑法原則以及有關犯罪預備、未遂、中止及累犯等諸多的刑法制度中足以得到反映。問題在于，要實現準確量刑、公正斷案，能否直接由法律來具體確定犯罪行為的客觀危害性和犯罪人的人身危險性大小呢?危害程度是一個難以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身內在的諸多因素的影響，對其量化顯然難以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根據只能是由法官依據法律概括性、抽象性的原則規定去結合具體的個案，借助其理性和良知參酌實現。世界上沒有兩個完全相同的個案，更不會有兩個完全相同的犯罪人，罪刑相適應原則也不是說對每一個具體案件、每一個具體的犯罪人的量刑絕對地平等或對等，否則，刑法不僅難以做到真正意義上的公正，刑罰的目的亦難以實現。其實，刑法賦予法官行使量刑自由裁量權，其目的之一即在于有利于實現刑罰的個別化，使刑罰充分發揮其一般預防與個別預防相結合的刑罰功能。其次，刑事量刑自由裁量權在刑事司法過程中也存在消極、負面的影響。誠然，承認量刑自由裁量權的存在價值和積極意義，并不意味著量刑自由裁量權下的刑罰裁量全都是合理的,量刑自由裁量權的確存在負面的影響，這種消極面可以體現在:(1)容易造成同罪不同罰，使刑事判決失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宮那里甚至同一法官在不同時期、不同的境況下會出現不同或大相徑庭、相互沖突的判決結果，法律適用的統一性受到挑戰，罪刑相適應原則和刑法面前人人平等的原則被踐踏，當事人合法權利的保障被忽視，司法的公正性、平等性被破壞，法院的權威性和形象被貶低……這與我們在新世紀確立的公正和效率的法院工作主題是完全背道而馳的。“量刑輕點、重點沒有關系”的觀點，其本身就是違反我國刑罰適用的最基本原則，因為罪刑相適應是我國刑法的一項基本原則，無論量刑過輕過重，嚴格地講都是錯案，都是對罪刑相適應原則的破壞。？⑧ (2)過大的自由裁量幅度，給法官的具體操作帶來困難。面對一個已經定性的個案，到底該取哪一刑種，從何處起刑來判處刑罰?判得過重、過輕均面臨被上訴審改判的風險，于是法官只好把量刑工作推給審判委員會，這既加重了審判委員會的負擔，也不利于發揮法官的審判工作積極性。(3)容易為司法腐敗提供溫床，存在刑事法官濫用這種權力來辦人情案、關系案的危險。既然在3到10年有期徒刑的幅度內判處刑罰均屬“合法”,那么收受關系人的錢財，少判或多判1~2年又何樂而不為呢? 綜上觀之，刑事量刑自由裁量權既有積極的一面，也有消極的一面。它猶如一把“雙刃劍”,運用得當，不僅有利于發揮法官的主觀能動性，以正確裁判個案、實現司法公正，而且有利于實現刑罰的個別化，充分發揮刑罰的價值和功能;運用不當，就會削弱刑罰的作用，破壞司法公正，成為司法腐敗的溫床。如此,如何克服其消極方面、鈍化其不利的一端，而充分發揮其正面作用、促使法官正當而理性地行使量刑自由裁量權，才是我們應當真正關注的焦點。只注重其極積的一面而完全放任刑事量刑自由裁量權，或否定刑事量刑自由裁量權的價值而苛刻地限制該權力，這兩種極端均不可取，均屬片面之見。換句話說，我們應當發揮其積極的一面，克服其消極的一面，尤其重在研究規范刑事量刑自由裁量權的方法，探尋有效制約的法律機制，從而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量權，以便更好地為我們的刑事司法實踐服務。
二、自由裁量權在刑事審判活動中存在的必要性
（一）、自由裁量權在刑事審判活動中存在的客觀性
由于自由裁量權中包含著審判者的價值判斷，而這種價值判斷是基于客觀的“法律事實”與“法律規范”。因此法官針對一個案件，他本身需要具有豐富的生活經驗，有較高的法律認知水平，通過其庭審活動，使已經發生的案件事實適用于一定的法律規范，從而得出一個法律結論，而這中間的銜接為法官的思維活動（自由裁量權的行使）。況且，無論是法官判斷所依據的案件事實還是法律規范本身，諸多環節中均存在著法官的認識活動。比如：對庭審中出示的證據需要根據證據規則判斷證據的真偽、證據證明力的強弱、證據是否形成完整的鏈條、證據的來源是否合法、證據間是否矛盾、結論是否唯一、是否可排除合理懷疑等等。諸如此類，整個刑事審判過程中都存在法官的自由裁量權的適用，特別是在法官對案件事實通過庭審階段有個整體認知后，如何認識被告人行為的性質，應在哪個幅度內量刑，具體應處于何種刑罰，這都關系到案件的公正審判，關系到被告人人權的維護。總之，自由裁量權彌補了法律語言的模糊性、個案的復雜性、法律漏洞的存在等諸多缺陷，為我們營造一個良好的社會氛圍，在不違背刑法基本精神的前提下做出最公正的判決提供了平臺。
（二）、自由裁量權存在于刑事審判活動中的重要作用。
“寬嚴相濟”的刑事政策是在刑事政策兩極化的國際大背景下提出來的，根據陳興良教授對寬嚴相濟刑事政策的解讀，認為寬嚴相濟的“寬”表現為三種情況：１、非犯罪化，本來作為犯罪處理的行為，基于某種刑事政策的要求，不作為犯罪處理；２、非監禁化，某一行為雖然構成犯罪，但根據犯罪情節和悔罪表現，判處非監禁刑或者采取緩刑、假釋等非監禁化的刑事處理措施；３非司法化，在某些情況下，犯罪情節較輕或者刑事自訴案件，可以經過刑事和解，不進入刑事訴訟程序，案件便得以了結。而“嚴”是指嚴格、嚴厲和嚴肅，把寬嚴相濟的刑事政策體現在刑事審判活動中就需要法官這個主體針對個案靈活把握，嚴重的危害社會秩序的犯罪給予嚴懲，而較輕微的、危害不大的行為實行非犯罪化、非監禁化、非司法化，便于被告人悔過自新重歸社會，集中力度懲辦大案要案，使刑法的效用最大化，況且，當今社會更多的犯罪都是由于對財產的過度追求與社會不能提供更多獲得財產的合法途徑之間的矛盾所引發的，還有些是由于鄰里糾紛、干群矛盾等多種社會因素所導致的，所以，犯罪雖在一定程度上會影響社會穩定，但他所影響的只是社會的治安秩序，是社會表層的穩定，因此對不同的犯罪采取不同的處理措施，才能盡可能地將犯罪控制在社會所能容忍的限度內，總而言之，要作到此點必須通過法官運用自由裁量權進行綜合判斷，才能具體落實寬嚴相濟刑事政策針對個案的不同，給予被告人不同的刑事處罰，從而達到刑罰的目的，維護和諧的社會秩序。
三、制約自由裁量權在刑事審判活動中良性運作的因素
（一）、誤解自由裁量權與罪行法定原則的關系
在刑事審判活動中，首先要遵循的是罪刑法定原則，在此前提下法官根據法定的權限行使自由裁量權。因為，法律語言表述的模糊性造成罪名之間界限的不明晰，并且即使在罪名確定的前提下，法律還根據不同情形規定了不同的量刑幅度，且根據被告人的一些積極表現，規定了從寬或從嚴的量刑情節，比如，立功、自首等。在法定量刑情節之外還存在酌定量刑情節，被告人的認罪態度、被告人的犯罪動機、犯罪手段、社會影響等等。這些都是法律所無法全部囊括其中的，需要法官根據所知的證據進行全面分析判斷從而得出結論，正如前所述，刑事自由裁量權是法律留給法官的判斷空間，而這個空間需要“四至”的規制，罪刑法定原則就是其中之一。我國實行的是相對的罪刑法定原則，而在刑法中存在自由裁量權的廣闊空間，因而在刑事審判中罪刑法定原則與刑事自由裁量權并不相違背，而是其題中之義。在刑事審判過程中，罪刑法定原則的適用只是相對限制了自由裁量權的行使，體現了法律對刑罰這種最嚴厲的懲罰手段的慎重運用，并非完全排除自由裁量權在刑事審判中的適用，反而，運用好自由裁量權才可能得出最公正、最合理的裁判。
（二）、法官自身素質的高低影響自由裁量權在適用中效果
我國法官的整體素質偏低。在我國，許多沒有受過法律訓練的司機、軍隊干部、工人可以當法官；沒有經過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的，可以到法院工作，法官幾乎成了大眾化的職業。至今為止，我國仍有相當數量的法官未接受過正規的法律高等教育。法官的整體素質不高，嚴重影響了法官刑事自由裁量權的合理行使。低層次的知識結構加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必會導致刑事審判中自由裁量權的濫用，提高法官素質勢在必行。
法官的素質包括其對社會一般經驗的認知、法律精神的理解、法律知識的掌握、法官的道德修養等。由于法律對自由裁量權不能作出具體、明確的規定，不具有可操作性，所以，自由裁量權的行使具有隨意性，容易出現權力濫用的可能，這也是為什么要在刑事審判中規定罪刑法定原則的原因之一。在法官審理案件的整個過程中，他的思維活動及行為不可能無時都受到法律的規制，影響他判斷的因素是多方面的，因此，作為法官，首先應該廣泛參與社會實踐積累社會知識；其次，加強法律知識的學習及適時更新；再次，要提高其政治素養及道德修養；最后，要培養熱愛本職工作的興趣，只有在這些正確的觀念及知識結構的引導下，法官才能作出公正、合理的判斷，即使如此，外界的干預，特別是行政干預，輿論干預等也影響自由裁量權的行使，使得法院、法官獨立行使審判權受到諸多限制。
四、靈活運用自由裁量權在刑事審判過程中的技巧
（一）、自由心證原則的貫徹和靈活應用
自由心證制度是源于大陸法系，是一種證據制度，具體指對證據的證明力及其取舍法律不預先規定機械的規則加以指示或約束，由法官針對具體案情與待證事實之間的關聯性，以自己的良知和法律信仰，運用經驗法則和邏輯規則來自由判斷，取舍證據和認定事實。在法院的審判實踐活動中，證據的認定取舍事得出結論最關鍵的一環，案件客觀事實的不可復原性，使得法官認識案件的途徑只能從證據獲得，而對證據的甄別、分析、判斷是一個相當復雜的過程，如何使定罪量刑所依據的“法律事實”更接近于客觀真實只有依據法官對社會經驗的認識，法律知識的把握，法律精神的理解等多重因素來決定，在此，筆者倡導在刑事審判中使自由裁量權效用最大化的途徑之一為貫徹自由心證原則，并非要照抄國外的自由心證制度。因為，社會背景的不同，自由心證制度在我國的土壤中未必能生長成大樹，而是要取其精髓確立法官的權威，讓法官在法律規定的權限及程序內，能夠根據不同案件中具體的情節，給予被告人不同的處罰。鑒于我國法官素質層次不齊，這種制度在我國存在的前提是一種有限制的“自由”，同時，這種依據“自由心證制度”所做出的判決，其依據的事實證據及其思維的過程必須體現在裁別文書中判決理由的說明中，讓當事人明了自己受何種處罰的原因，也便于接受監督，使判決公開化，避免自由裁量權的肆意妄為。
（二）、正當程序原則的巧妙運用
正當程序(英文為Due process)，原本是外國法中的一個概念，最早見之于英國的《自由大憲章》和《人身保護法》中，美國將《權利法案》中的一系列保證刑事訴訟公正進行的規定，稱為正當程序條款。我們這里借用正當程序這個概念，是想將《刑事訴訟法》中三條重要的保證刑事訴訟公正進行的規定放在一起，它們是第3條第2款、第9條和第14條。由于這三條規定均體現了要求司法機關在依法追究被告人刑事責任的同時，要充分注意保障訴訟參與人訴訟權利的精神，所以我們將這三條規定合稱為正當程序原則。
正當程序原則在我國的司法實踐中也有諸多的體現。正當程序源于普通法系國家的自然正義觀點，也即“任何人不能做自己案件的法官”即回避制度，“法官作出裁判，應當聽取雙方當事人的主張”即庭審過程的公開、不得私自接觸單方當事人等內涵。在刑事審判中貫徹落實正當程序原則是因為這種看得見的正義可以增強審判過程的透明度，增強對當事人及社會公眾的說服力，接受外界監督。正當程序使自由裁量權行使前提的獲得更加透明化，從而實現在刑事審判過程中監督其是否濫用權力，并且由此得出的最終裁判更具有說服力和公信力，更好的維護司法權威。無論是自由心證還是正當程序的借鑒，都是在我國法官素質層次不齊、法治不健全的社會背景下進一步規范自由裁量權的行使。
綜上所述，筆者從自由裁量權在刑事審判中的諸多表現入手探討了自由裁量權存在的客觀性及必要性并且在我國特有的國情下一些制約自由裁量權行使的情形存在，從而提出刑事自由裁量權發展的前景。在實質上要引入自由心證的精髓在提高法官素質上特別是法官的任用上嚴把關，提高審判質量。同時在裁決書的內容中要加強對證據的分析認證過程的表述及判決理由的說明來監督法官決斷理由的合法性、正當性。在形式上要注重正當程序運用這種看得見正義保證實體正義，實現陽光審判，提高法院的公信力及權威。刑事自由裁量權作為刑事審判中必要的一環需要多方面的制度設計予以保證。而制度設置的本身需兼具靈活性和可操作性，這既需要立法者的立法技巧又需要法院司法能力的提高，更需要社會公眾的配合，法律僅是解決社會矛盾一種手段，其他規范的配合更為重要。
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