[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱7931次
“法官”的經(jīng)濟(jì)學(xué)定義
選自《法流失論——法運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀察》
龍城飛將
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，可以把法官看作是向社會(huì)提供“公平”與“正義”這些特殊產(chǎn)品的“供應(yīng)商”或者說(shuō)“廠商”。
人們?cè)?jīng)理想，只要有好的法律，社會(huì)就可以達(dá)到公平，至少是可以達(dá)到在法律面前的公平。因此，以往法學(xué)的許多研究，都是從一個(gè)前提出發(fā)，擯棄其他因素，求一個(gè)純而又純的邏輯過(guò)程。而且，這個(gè)過(guò)程，主要是追求公平的立法的邏輯過(guò)程。甚至主要把立法、法官在判決時(shí)要找到的法律或者立法精神作為法學(xué)研究的主要對(duì)象。在許多著作中，這種研究，也許就是一種形式邏輯的推理過(guò)程。在這個(gè)前提下，法學(xué)或者界定法是規(guī)則，是一個(gè)社會(huì)為決定什么行動(dòng)應(yīng)受公共權(quán)力加以懲罰或強(qiáng)制執(zhí)行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則；或者定義法是命令，是國(guó)家的命令，主權(quán)者的命令；或者把法理解為判決，他們解釋說(shuō)，當(dāng)法院做出判決時(shí)，真正的法才被創(chuàng)造出來(lái)。誠(chéng)然，這樣做可以在一定層面上提示法這種特殊事物的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在的本質(zhì)。
人們夢(mèng)想法上的公平，人們也一直以為法官能夠?yàn)槲覀儙?lái)這種公平，給予法官很高的期望值，甚至把應(yīng)然或理想的法官看作是一種精神甚至是神的化身。但實(shí)際的情況并非全部如此。
在人類早期社會(huì)或低級(jí)社會(huì)中，并不存在現(xiàn)代意義的上法官，當(dāng)時(shí)所有的只是一定威望，人們尊重德高望重的長(zhǎng)者或智者作為，委托他們作為中間人或仲裁人，由他們進(jìn)行民事糾紛或刑事?tīng)?zhēng)斗的調(diào)解與仲裁。
“司法”一詞在英文里通常的表述是administration of justice，直譯為“公正的實(shí)施”。意為，只有在民主的情況下，才能夠公正地實(shí)施法律。在我們漢語(yǔ)里，“法律”以及“司法”等詞匯也具有某種公平正義、無(wú)所偏袒等的意思。
英國(guó)的司法，從一開(kāi)始就不是集中于國(guó)王一人之身，相反，英國(guó)的司法歷來(lái)有著民主的傳統(tǒng)，御前會(huì)議、大會(huì)議、乃至后來(lái)的議會(huì)，一直對(duì)國(guó)王進(jìn)行制約的力量。英國(guó)國(guó)王自產(chǎn)生之日起，就受到古代習(xí)慣法的限制。在英國(guó)諾曼登陸后，英國(guó)實(shí)行的是類似中國(guó)秦始皇統(tǒng)一中國(guó)之前的分封制，或者是承認(rèn)當(dāng)時(shí)既存的集政治經(jīng)濟(jì)權(quán)力為一體的封建主。當(dāng)時(shí)各個(gè)領(lǐng)主在各自的領(lǐng)地上進(jìn)行司法活動(dòng)，而涉及到國(guó)王利益的案件，則由貴族組成的御前會(huì)議審理。
在當(dāng)時(shí)歐洲其他國(guó)家中，御前會(huì)議純粹是一種封建機(jī)構(gòu)，由國(guó)王直屬封臣組成，其主要職能是通過(guò)司法維系、協(xié)調(diào)國(guó)王與封臣之間和封臣之間的關(guān)系。實(shí)際上，這種御前會(huì)議帶有一種貴族民主的性質(zhì)，在人們眾目睽睽之下進(jìn)行審理，才能夠找到公平。御前會(huì)議成員包括王室官員、國(guó)王寵信顧問(wèn)組成的小會(huì)議，即咨議會(huì)，和由全國(guó)教俗大封建主及小會(huì)議成員組成的大會(huì)議。小會(huì)議常伴君側(cè)，大會(huì)議定期召開(kāi)。愛(ài)德華一世時(shí)，平民代表登上政治舞臺(tái)，進(jìn)入大會(huì)議，大會(huì)議遂演變?yōu)楹髞?lái)的議會(huì)。這就是英國(guó)司法獨(dú)立并且能夠與國(guó)王進(jìn)行抗衡的現(xiàn)代意義上的議會(huì)和法院的前身。愛(ài)德華一世時(shí)一位法學(xué)家指出，國(guó)王“根據(jù)法律而不是個(gè)人意志來(lái)引導(dǎo)他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律”。可以說(shuō)，英國(guó)的司法獨(dú)立，首先根基于體制的民主因素。
英國(guó)歷史上著名的“同儕審理”，就是由同等社會(huì)地位的人們進(jìn)行審理。英美法系中的陪審團(tuán)制度，實(shí)質(zhì)上是由行使審判權(quán)。不專于法律的若干公民組成陪審團(tuán)，與專職的法官共享審判權(quán)。陪審團(tuán)分兩種，一是大陪審團(tuán)，負(fù)責(zé)對(duì)犯罪的調(diào)查，或?qū)?zhí)法部門關(guān)于刑案的偵查及證據(jù)加以審查，確定是否向法院起訴。另一種稱為小陪審團(tuán)，通常由所在社區(qū)十二個(gè)公民組成，其職能是審判。它要對(duì)刑事以及民事案件的被告人是否構(gòu)成犯罪或民事侵權(quán)做出裁斷。如果裁定無(wú)罪或不構(gòu)成侵權(quán)，審判便結(jié)束。它認(rèn)定有罪或侵權(quán)成立，再由法官適用法律量刑，做出最終的司法判決。
這種由非法律專家擔(dān)任裁斷事實(shí)問(wèn)題的“法官”的制度是相當(dāng)獨(dú)特的。在英國(guó)1215年的《大憲章》里規(guī)定人民享有接受與自己同等人審判的權(quán)利，這里的同等人審判就是指由當(dāng)事人的鄰居們，或者說(shuō)由相同社會(huì)地位的公民們組成的陪審團(tuán)的審判。
普通公民參加審判，并且在事實(shí)的判斷方面享有獨(dú)立于專業(yè)法官的權(quán)力，標(biāo)志著民眾對(duì)國(guó)家司法權(quán)的分割，標(biāo)志著國(guó)家并不總是獨(dú)斷司法權(quán)。同時(shí)，在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價(jià)值準(zhǔn)則成為制約政府以及專業(yè)法官意志的砝碼。
陪審團(tuán)的存在對(duì)英美國(guó)家的司法程序影響極大。陪審團(tuán)壟斷了對(duì)事實(shí)的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個(gè)案件時(shí)總是要?jiǎng)澐譃槭聦?shí)與法律兩個(gè)方面。所謂事實(shí)問(wèn)題，指的是某個(gè)事件或某種行為在這個(gè)世界上是否發(fā)生過(guò)。陪審團(tuán)對(duì)司法程序的另一個(gè)影響是，審判過(guò)程和審判結(jié)果必須讓沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的外行明白，以理服人，真正是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，不能以法律專業(yè)高深為由壟斷法律裁判。陪審團(tuán)基本上是由不懂法律的外行人組成的，雙方律師滔滔雄辯、唇槍舌劍，巧妙地安排策略，目的是要讓那十二個(gè)外行人，從而也包括讓廣大的居民，了解和相信本方的主張。
這和我們國(guó)家的情況正好形成鮮明的對(duì)比。在許多情況下，我國(guó)的法官壟斷了庭審的過(guò)程，在黑箱里進(jìn)行判決書(shū)的制作，而目前司法運(yùn)作的機(jī)制又阻塞了人們了解這種司法產(chǎn)品的制作的“配料”及制作過(guò)程、生產(chǎn)工藝的渠道，判決書(shū)簡(jiǎn)單得像宮庭秘方一樣，隱藏了很多很復(fù)雜的東西，因而很難保證其產(chǎn)品的“公平”。
再?gòu)挠?guó)歷史上普通法和衡平法這兩個(gè)體系的產(chǎn)生看審判權(quán)。法院和法官天生并不是獨(dú)裁的產(chǎn)物。雖然普通法法官和衡平法法官都是專司法律裁斷的國(guó)家官僚，但并不是專屬于一個(gè)體系，而是屬于兩個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的體系。其中一個(gè)體系屬于能夠與國(guó)王抗衡的貴族集團(tuán)，另一個(gè)體系專屬于王室。兩個(gè)體系都是出于各自私利的原因，競(jìng)相向社會(huì)出售其“公平”產(chǎn)品。
