[ 劉建昆 ]——(2009-10-20) / 已閱6396次
城市管理中攤販利用公物合法化問(wèn)題
劉建昆
攤販合法化的本質(zhì)，是攤販合法利用公共用公物的問(wèn)題而不是攤販身份合法化問(wèn)題。攤販作為商自然人，其商事身份的合法化，是國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的內(nèi)容。然而攤販利用公物進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，則是公物法的內(nèi)容。攤販利用公物的合法化，可以通過(guò)兩個(gè)途徑實(shí)現(xiàn)：
第一，通過(guò)設(shè)定或者變更公物設(shè)定實(shí)現(xiàn)攤販利用公物合法化。
公物的命名或者設(shè)定直接決定了改公物的用途。公物設(shè)定或者命名時(shí)已經(jīng)包含了攤販的利用，或者經(jīng)過(guò)變更允許攤販利用即屬之。我國(guó)《城市道路管理?xiàng)l例》第三十二條第二款規(guī)定：“確需占用城市道路作為集貿(mào)市場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上城市人民政府批準(zhǔn)”，即屬于通過(guò)變更公物設(shè)定、改變公物用途，實(shí)現(xiàn)攤販利用道路公物合法化的規(guī)定。我國(guó)民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)稱之為“臨時(shí)的特別使用”：“雖須官公署之特別認(rèn)許，而現(xiàn)實(shí)為其使用時(shí)，不必每次請(qǐng)求官公署之許可。從而其使用，亦可與普通使用同視，不必認(rèn)為特別之權(quán)利。”蓋因其公物設(shè)定目的已經(jīng)變更而言，故可以視為一般使用。因此德國(guó)法上也認(rèn)為“在步行區(qū)銷售報(bào)紙”屬于一般使用，而“計(jì)劃確定裁決（疑即公物變更決定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用許可。”
第二，通過(guò)公物警察權(quán)上的行政許可實(shí)現(xiàn)攤販利用公物合法化。
韓國(guó)學(xué)者金東熙認(rèn)為，依據(jù)公物警察權(quán)的許可使用即“公共用物的一定使用這是指為維持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情況下解除這種限制、禁止，使該公物可以合法使用的行為”，“在實(shí)定法上幾乎沒(méi)有具體的例子”；由于日韓對(duì)公物警察權(quán)的狹隘理解，這種看法其實(shí)是錯(cuò)誤的。基于公物警察權(quán)，對(duì)于挖掘道路、占用道路的攤販的解禁皆屬基于公物警察權(quán)的許可使用。我國(guó)民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)云：“對(duì)有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之”；“若得警察上之許可，仍得適法而為使用。”“此時(shí)其使用許可，不過(guò)回復(fù)私人固有之自由，而非賦予新之權(quán)能”。
從目前的實(shí)定法來(lái)看，我國(guó)攤販?zhǔn)褂玫缆肥遣荒芡ㄟ^(guò)行政許可來(lái)合法化的。但是在公物法的發(fā)源地法國(guó)和德國(guó)則是可以的。王名揚(yáng)先生介紹法國(guó)法上“臨時(shí)的特別獨(dú)占使用”：“在這種方式下，使用者在地面的設(shè)施只和公產(chǎn)接觸，不深入底土，不固定于公產(chǎn)上面。如展覽攤、貨架、咖啡桌等。”“臨時(shí)使用的允許權(quán)和收費(fèi)權(quán)屬于享有交通警察權(quán)（疑即相當(dāng)于公物警察權(quán)）的行政主體。”德國(guó)學(xué)者沃爾夫《行政法》亦認(rèn)為“為銷售食品或者飲料而設(shè)置小吃攤需要特殊使用許可。”“屬特殊使用許可的情形是：在停放的汽車?yán)镤N售商品”；同時(shí)沿線居民“在生活用品商店前的人行道上擺設(shè)水果蔬菜；在飯店門前擺設(shè)吃飯用的桌椅、咖啡桌或者冷凍飲料桌”不屬于沿線居民使用權(quán)而需要特殊許可。這些特殊許可義務(wù)與街頭行藝許可一樣是“一種形式限制”“預(yù)防性的使用許可賦予的一種物權(quán)”。
綜上可見(jiàn)，攤販的合法化有兩個(gè)要點(diǎn)，一是基于公物用途本身的設(shè)定或者變更可以解除違法性，二是基于公物警察權(quán)的行政許可可以解除其違法性——而這種許可通常是收費(fèi)的。這些理論對(duì)于我國(guó)目前城市管理中基于公物設(shè)定和公物警察權(quán)而對(duì)攤販的管制立法具有極大的指導(dǎo)意義。
二○○九年十月十七日
