[ 龍城飛將 ]——(2009-10-21) / 已閱9179次
法官是社會分工的產(chǎn)物——從經(jīng)濟學的角度考察法官的產(chǎn)生
龍城飛將
居間事務(wù)的裁決人，即后來的法官，是社會分工的產(chǎn)物。
根據(jù)古典經(jīng)濟學的社會分工論、現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學、投入產(chǎn)出經(jīng)濟學以及聯(lián)合國的國民生產(chǎn)總值統(tǒng)計體系，政府的服務(wù)，包括立法、司法、行政，均是一種社會性的服務(wù)，它們最終的源泉是社會的生產(chǎn)和生活。它們的產(chǎn)生，與第三產(chǎn)業(yè)或者說廣義的服務(wù)業(yè)一樣，是社會需要的結(jié)果，也是一種自然歷史的過程。他們的存在，就如同大海航船中的船長，演奏樂隊中的指揮。
馬克思說，“一切規(guī)模較大的直接社會勞動或共同勞動，都或多或少地需要指揮，以協(xié)調(diào)個人的活動，并執(zhí)行生產(chǎn)總體的運動――不同于這一總體的獨立器官的運動――所產(chǎn)生的各種一般職能。一個單獨的提琴手是自己指揮自己，一個樂隊就需要一個樂隊指揮。” 恩格斯說，“社會產(chǎn)生著它所不能缺少的某些共同職能。被指定去執(zhí)行這種職能的人，就形成社會內(nèi)部分工的一個新部門。這樣，他們就獲得了也和授權(quán)給他們的人相對特殊利益，他們在對這些人的關(guān)系上成為獨立的人” ，“社會起初用簡單分工的辦法為自己建立了一些特殊的機關(guān)來保護自己共同的利益。但是，后來，這些機關(guān)，而其中主要的是國家政權(quán)，為了追求自己特殊的利益，從社會的公仆變成了社會的主人”。 如果撇開其中階級斗爭的內(nèi)容，恩格斯在這里的意思很明確，政府各個部分向社會提供的服務(wù)，以及它們從社會的索取即消耗，既是社會分工的結(jié)果，也是社會分工的需要。現(xiàn)代社會如果缺乏政府的服務(wù)，就會陷入無政府狀態(tài)，經(jīng)濟社會中“看不見的手”就會變成“胡亂揮舞的手”。因此，政府的存在和政府的服務(wù)，使得它同時具有雙重身份，它既是社會的一部分，同時又對社會進行總體的宏觀的管理。然而，“只要他們形成社會分工之內(nèi)的獨立集團，他們的產(chǎn)物，包括他們的錯誤在內(nèi)，就要反過來影響全部社會發(fā)展，甚至影響經(jīng)濟發(fā)展”。
如果沒有現(xiàn)代國家的影響，中國南方山地民族社會制度的發(fā)展還處于相對落后的階段，處于初級社會，也可以說初民社會，即處于原始共產(chǎn)主義社會或向奴隸社會過渡的過程中，還沒有進入到國家階段。其法律事務(wù)，也處于十分原始的階段。但也正是這處于十分原始階段的法律事務(wù)，有助于現(xiàn)代人理解法律的本質(zhì)和法律的由來，從而可以理解法律和司法機構(gòu)以及法官也是社會分工的產(chǎn)物。
在這些初級社會中，執(zhí)行法律事務(wù)的人，首先必須公正，然后才能在群眾中樹立威信，才有人請他們?nèi)プ霾门腥耍麄儾拍軌蛴信c其初級法律事務(wù)相適應(yīng)的政治地位和經(jīng)濟收入。當他脫離了公正，他的“法官”生涯就要結(jié)束了。
先看獨龍族的例子。據(jù)史書記載，中國南方山地民族地區(qū)至遲在宋代已經(jīng)較為盛行刀耕火種，在這些民族中，獨龍族是發(fā)展最為緩慢的民族之一，這與其封閉的地理環(huán)境有極大的關(guān)系。本世紀初50年代調(diào)查資料顯示，新中國成立前后的獨龍族仍然處于家族公社發(fā)展階段。在大約1900平方公里的獨龍族社區(qū)，按血緣關(guān)系劃分15個氏族。獨龍江兩岸山坡陡峭，可耕土地很少，不適合人們密集居住，因而15個氏族又分化為若干個家族，每個家族在一定的地域范圍內(nèi)建立起村寨，構(gòu)成該族獨特的家族公社。由于地域上的分割狀態(tài)，村寨之間平時在經(jīng)濟上沒有什么聯(lián)系，相互之間很少接觸，所以沒有形成更大范圍的統(tǒng)一的群體組織。家族公社最大的只有15戶，最小的僅1戶，一般為四、五戶。每一、兩個村寨有一個頭人。頭人是平時能說會道、善于按習慣法解決糾紛、辦事公正的人，是自然產(chǎn)生的。他們沒有特殊的權(quán)利，不能父子繼承，也沒有撒換的情況。其職責是收集對土司的貢物，管理村寨事務(wù)，調(diào)解糾紛，批準外人入寨，出面對外交涉聯(lián)系等。
處理糾紛往往是頭人的責任。調(diào)解時，調(diào)解人先發(fā)言，然后當事人申訴理由。當事人一方每說一個理由，調(diào)解人即在這一方插一個小木棍。最后數(shù)數(shù)，哪一方的木棍多，即算是理由多。調(diào)解人宣布這一結(jié)果后，其他人可以表示贊同、反對或補充調(diào)解人的意見，調(diào)解人亦連續(xù)插小木棍。最后匯總大家的意見，小木棍少的應(yīng)當認錯，一般來說沒有不服的 。村寨之間的成員發(fā)生糾紛，有時需幾個頭人聯(lián)合審理，還請第三方的頭人作中間評議人。判決必須獲雙方村寨的大多數(shù)成員同意方被認為有效。
再看瑤族的例子。大瑤山地區(qū)，即今廣西壯族自治區(qū)金秀瑤族自治縣，是中國瑤族的主要聚居區(qū)之一。它位于廣西壯族自治區(qū)中部偏東的地區(qū)，是五嶺山脈中越城嶺向西南蜿蜒的一支。其80000平方公里的面積，萬山叢集，沒有一整塊一平方公里以上的平坦土地。在大瑤山地區(qū)，每個瑤民都隸屬于某個石牌的管治，每個村都有一個或幾個石牌頭人。一般認為，石牌頭人這一社會角色的起源是宣講料話、發(fā)布公約、由卜而產(chǎn)生的社老。石牌頭人的產(chǎn)生，不是由于世襲，而是由于公眾的自然選擇。村里有人平日為人公道，能說會道、有膽有識，村里遇有大小事端就請他去調(diào)處辦理。如果他辦事辦得令人滿意，群眾請他辦事的人就會日漸增多。當他在群眾中樹立了相當?shù)耐乓院螅涂赏诒敬遛k事，逐漸擴展到為鄰村辦事，也就可望由小頭人逐漸成為大頭人。石牌頭人一經(jīng)取得群眾的信任后，如果辦事沒有很大的差錯，就會一直保有這種信任，直到身死為止。如果辦事不妥，則會喪失在群眾中的威信，大家有事就不再請他，使他無形中喪失頭人的地位 。
一般情況下，擁有較高權(quán)力的頭人一經(jīng)形成了自己的社會地位后，群眾就無法以消極的態(tài)度來使他降低威信或喪失權(quán)力。在極端的情況下，群眾會奮起積極地反抗。在他不斷地作惡，為群眾所痛恨時，群眾為了消除禍根，才暗地商量，湊集一筆“花紅”或買通打手去攔路把他殺掉，或糾合寨民，大張旗鼓地把他捕殺掉 。“大約在清代中葉，‘金秀、白沙兩村共十八個頭人，因強奸婦女，殺別人的牛吃，亂罰別人的款，凡村中大事小事，都十八人一齊到場，胡作非為，肆無忌憚，因而招致了群眾的痛恨。后來，兩村居民暗地通知各戶主到它卜老山開會商量，決定齊心殺死這十八個頭人。回村后，假稱有人發(fā)生事端，請頭人到村頭田坪去會石牌 ，一方面則在田坪的四周，埋伏銃手。十八個頭人料不到有什么發(fā)生，便和平日一樣來開會。等到十八個頭人到齊時，群眾便拿出武器來，把他們一個個都捆了，并立刻處死。其中一個小頭人，年僅十七歲名叫蘇公曉的，因跟頭人未久，故未被殺。但要他當眾立約，當天發(fā)誓，以后永不再做頭人 。
這兩個事例都說明，裁決的權(quán)威，來自分工，來自人們對一部分權(quán)利的讓予。這種由分工產(chǎn)生的權(quán)威，實質(zhì)上就是信息經(jīng)濟學上的委托。當然，水可載舟，也可覆舟。當這種權(quán)威脫離了人權(quán)主體的“委托”時，人權(quán)的主體就可以以某種方式取消這種委托，建立新的委托。在這些初級社會中，除了刑事偵查手段不如現(xiàn)代先進，以及訴訟的程序不如現(xiàn)代復(fù)雜之外，其裁決的公平性不會與現(xiàn)代社會中實際的判決有太大的差距。在現(xiàn)代社會，這種情況也不會絕跡。“一個縣交警隊長利用手中的特權(quán)大肆嫖娼，對群眾濫施暴力，橫行霸道，勒索敲詐，以至群眾忍無可忍要集資買他的人頭。但如此劣跡昭彰之人還是上頭準備提拔重用的人物，我們的社會內(nèi)容究竟發(fā)生了什么問題？
當然，裁決的權(quán)威，還有另外一個原因，暴力。
恩格斯中《家庭、私有制和國家的起源》一書中，揭示了國家產(chǎn)生的一般歷史規(guī)律，概括并總結(jié)出國家產(chǎn)生的三種主要形式，這也是法及法律職業(yè)人員，法官，產(chǎn)生的三種主要形式。這三種方式中，包含了國家和法產(chǎn)生的這兩種原因，即分工和暴力。這兩種原因，要么單獨存在，要么同時存在。
雅典國家，是國家產(chǎn)生的第一種形式。其特點是國家的形成沒有受到任何外力的影響或內(nèi)部暴力的干涉，直接從氏族社會自身發(fā)展起來的階級對立中產(chǎn)生，即直接由分工產(chǎn)生。這種分工，既是社會職能的分工，也是財產(chǎn)的占有與氏族社會分離從而產(chǎn)生出階級。雅典國家最初的提修斯改革，把全體人民分為貴族、農(nóng)民和手工業(yè)者三個階級，賦予貴族擔任公職的獨占權(quán)。首先，“它表明，由一定家庭的成員擔任氏族公職的習慣，已經(jīng)變?yōu)檫@些家庭擔任公職的無可爭辯的權(quán)利；這些因擁有財富而本來就有勢力的家族，已經(jīng)開始在自己的氏族之外聯(lián)合成一種獨特的特權(quán)階級；而剛剛萌芽的國家，也就使這種霸占行為神圣化。其次，它表明，家民和手工業(yè)者之間的分工已經(jīng)如此牢固，以致于使以前氏族和部落的劃分在社會意義方面已不是最重要的。最后，它宣告了氏族社會和國家之間的不可調(diào)和的矛盾；尋求新家的最初企圖，就在于破壞氏族的聯(lián)系，其辦法就是把每一氏族的成員分為特權(quán)者和非特權(quán)者，把非特權(quán)者按照他們的職業(yè)分為兩個階級，從而使之互相對立起來。” 在提修斯改革時期，產(chǎn)生了凌駕于各個部落和氏族的法的習慣之上的一般的雅典民族法，后來，產(chǎn)生以“梭倫立法”為代表的法律。這個時期的法律，確立了奴隸制，將奴隸排除在國家的公民之外，而公民的權(quán)利與義務(wù)是按照其各自財產(chǎn)的多寡來規(guī)定的。
國家產(chǎn)生的第二種形式，是羅馬國家的產(chǎn)生。在羅馬，隨著氏族社會的解體，形成了最初的部落顯貴。這些貴族階層掌握了羅馬的權(quán)力。與此同時，羅馬城邦靠征服而不斷地擴大自己的疆域，外來移民和被征服地區(qū)居民不斷增加。依照羅馬的習慣法，這些人不是人民的組成部分，是外族人，是平民。他們必須納稅、必須服兵役，但是被剝奪了公權(quán)，與羅馬氏族嚴格分離，不能擔任官職，不能參加人民大會，也不能參與征服得來的國有土地的分配。但這些平民人數(shù)不斷增多，受過軍事訓練并且有武裝，形成同貴族相對抗的強大力量。平民與貴族之間的斗爭，即羅馬人和外族人之間的斗爭，導致了土利烏斯改革，即設(shè)立地區(qū)性組織，按財產(chǎn)多少劃分階級和確定權(quán)利義務(wù)，打破以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的古代社會制度，“代之而起的是一個新的、以地區(qū)劃分和財產(chǎn)差別為基礎(chǔ)的真正的國家制度。” 平民和舊氏族貴族之間的斗爭，導致兩種社會勢力以習慣法為基礎(chǔ)而共同制定成文法，這是法產(chǎn)生的第二種形式。
國家產(chǎn)生的第三種形式，是德意志國家的形成。德意志國家的形成是德意志人征服羅馬帝國的結(jié)果。作為征服者，德意志人生活在氏族制度之下。作為被征服者的羅馬人卻生活在奴隸制度社會中，而奴隸制在那時已經(jīng)過時了。因此，德意志人適應(yīng)社會發(fā)展需要，建立了封建農(nóng)奴制國家。德意志人從羅馬人那里占領(lǐng)了大片土地，按照氏族分配。不久，單塊的份地就變成可以轉(zhuǎn)讓的私有財產(chǎn)，即自主地。同時德意志人和羅馬人雜居在各個村落里，從而地區(qū)性質(zhì)的聯(lián)系逐漸代替了親屬性質(zhì)的聯(lián)系，氏族公社不知不覺地變成了地區(qū)性組織。法的產(chǎn)生的第三種形式，是與德意志國家的生的形式相一致的。它以法蘭克王國的“日耳曼法”為代表。最初的“日耳曼法”是指日耳曼氏族部落習慣的總稱，后來，在征服羅馬的過程中，借用羅馬法的某些術(shù)語，編纂為成文法典。
