[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱7104次
法理還是法律：在具體案例面前專家們怎樣說——以許霆案件為例
龍城飛將
復雜案件，還是簡單案件？
許霆案件在2007-2008年引起全國人民的關注，許多人認為這是一個疑難案件。趙秉志教授把許霆案件列入中國疑難刑事名案，專門出一門本書來進行研究。書名叫做《案例評析系列—中國疑難刑事名案法理研究（第四卷）許霆案件的法理爭鳴》。
我卻不這樣認為。我一直認為，許霆案件不復雜，是人為的因素把它搞復雜了。為此，我寫了一個系列的文章[1]。
也有學者與我的觀點相同，“一個原本稀松平常的案件，卻在以研究犯罪及刑罰為志業的刑法學者之間產生了廣泛的交鋒。盡管，大多數刑法學者在許霆的行為構成犯罪這一前提性問題上達成了共識……，但是，在其行為究竟構成何罪的問題上，卻是分歧多多。主張‘有罪論’的刑法學人之中，雖然又以‘盜竊罪說’似成主流，……主張‘盜竊罪’說的刑法人之中，又以是否承認從柜員機中惡意取款屬于‘盜竊金融機構’為標志，鮮明地形成了兩種不同的主張。如此案情簡單的一個案件卻在刑法學研究者之中產生了如此紛雜的不同見解，這一方面固然顯示了刑法學界共同話語前提的累積薄弱，另一方面無疑也直接促進了中國刑法學相關問題的研究本身。諸如民事不法與刑事犯罪的界限與關系、盜竊是否要求‘秘密竊取’、機器能否被騙、‘盜竊金融機構’究竟該作何理解等問題上的觀點交鋒，自然有助于我們在爭辯中形成共識”[2]。
講法理，還是講法律？
許霆案件，簡單的問題搞復雜了！根本原因在于，人們混淆了法理與法律！
依據法理，自然就會認為許霆有罪。可以肯定，從法理的角度，宗教的角度，社會道德的角度，認定許霆有罪是自然的。
依據法律，結論就不同了。許多刑法學家講到這一點時卻是只注意到許霆“犯事”的惡，沒有或者有意回避許霆的行為到底是不是刑法規定的“罪”。他們是把法理上的“罪”等同于刑法上的“罪”。他們的出發點是好的，但從刑法和刑事訴訟法的角度卻是撇開法律去談許霆的罪與非罪。
有些專家從法理的角度評論許霆案件：
趙秉志教授：“在筆者看來，在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪并且應當是盜竊罪”。他的觀點見諸于《許霆案塵埃落定后的法理思考》一文。問題是，許霆案件應當是進行適法的研究，而不是法理的研究[3]。
張明楷教授：“要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的，國外對于盜竊罪的經典定義是：違反被害人意志，將他人占有的財物轉移給自己或第三人占有”。問題是，盜竊罪不是秘密竊取，公開的行為更不是盜竊。國外的經典定義不等于我國刑法的定義[4]。
王作富教授：“如果我們不是只看形式，而是準確把握盜竊罪構成的實質特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結論”[5]。問題是，這個實質上從現有刑事法律規定的角度看，還是從法理的角度看。可以肯定，從法理的角度產生的實質性的認識不能代替法律的明文規定。
也有的專家從法律的角度進行研究：
謝望原：“法院及其法官，應當視刑事法律為至高無上的行為準則……法官是法律的奴隸，法官只服從法律……忠實于法律的正義精神，不受任何干擾地保障法律面前人人平等！……首先，準確界定案件事實……；其次，在有必要追究刑事責任的前提下……準確把握被告人行為所觸犯的具體刑法規范；其三，在罪刑法定的前提下正確解釋刑法的具體規定，并將其恰當地適用于被告人。……當案件事實雖然清楚，但是定性產生嚴重分歧從而影響刑罰輕重時……應當堅持‘有利于被告原則’”[6]。
田文昌：“行為人用自己的卡在取款機取款時，既未在卡上做手腳，也未在取款機上做手腳，完全是按照正常和正當程序操作。這說明他沒有買施法律明確規定的盜竊手段，也就是說并未有秘密竊取的行為”[7]。
周永坤：“罪刑法定原則在那些主張有罪的學者——法官眼中一文不值”。在研究許霆案件后，周教授根據刑法和刑事訴訟法：“認為許霆應當有上訴權”[8]。
結 論
講法理的容易得出許霆有罪的結論。講法律的得出許霆無罪的結論。
講法理的認為許霆有罪肯定的，于是先重判，后輕判。講法律的認為應當先定性，后定量。若盜竊罪成立，必然盜竊金融機構罪成立，原審一審判決就是正確的。若盜竊金融機構罪不成立，必然盜竊罪不成立。
講法理的認為這是疑難案件。講法律的不認為是疑難案件。
講法理的必然會遇到難以解決的邏輯矛盾[9]。講法律的認為直接按照法律的規定進行判決就可以了。
講法理的主張現在必須按法理判決，按教科書判決。講法律的主張現在按法律進行判決，然后在啟動相應的立法程序對此類現象在刑法上進行明確的界定。
依法理判決，引起全國輿論嘩然，覺得委曲，是依民意判決，輿論監督影響司法獨立。依法律判決則不存在這些困難，也一定不會引起全國人民如何強烈的情緒。
寫于2009-4-14
http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html
[1] 龍城飛將：《許霆案件不復雜》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008ln8.html。
[2]付立慶：《許霆案，一個標本的價值》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1765。
[3] 龍城飛將：《許霆案件的法理與法律問題——與趙秉志教授商榷》，http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html。
[4] 參見龍城飛將《關于張明楷教授〈關于許霆案的思考〉的分析》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008nva.html。
[5] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
[6] 謝望原：《司法正義、民情輿論與學者使命》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1609。
[7] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
[8] 周永坤：《許霆有上訴權嗎？》，http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=332729。
[9] 參見龍城飛將《許霆案件的九個“等號”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008lq0.html。
