[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱11551次
關于許霆案件回復法家梁劍兵
龍城飛將
“挺許派”、“倒許派”，都是善良一派
就許霆案件來說，“挺許派”、“倒許派”，都是善良一派。輕罪派、重罪派，都是為了社會的法治。法條派、解釋派，都是胸懷社會的正義。
問題是，刑事案件應當嚴格地依照法律規定，而不是法理的解釋；應當嚴格地依照法律的字面含義，而不是權威或教授的“靈活理解，擴大解釋”。
就案件的焦點而言，肯定是依據法律規定，先解決罪與非罪，然后才討論量刑的輕重問題。撇開前提去談量刑的輕重，就是有罪推定，背離了無罪推定，罪刑法定的現代法治精神，背離了我國刑法和刑訴法的基本規定。
在處理刑事案件過程中，一定要遵循無罪推定、疑罪從無、罪刑法定、法無明文規定不為罪的原則。一定要從字面嚴格的定義執行刑法，不能類推，不能靈活解釋，不能以學理解釋、個人情感、外國判例等對抗法律條文。
龍城飛將
2008-3-6
回復法家梁劍兵
一、關于許霆案件的焦點
你我都是“無罪派”，這是相同之處。
不同之處在于，我認為，許霆案件，焦點在于，事實已經清楚，如何適用法律。由于找不到合適的法律，用盜竊罪最相近，因而原一審法院如此判決，同時，也因而引起全國輿論嘩然。
這說明，大部分參與討論的人不懂法律，但是他們憑直覺，或者直接看法律條文，直接拿許霆的行為與法律相對照，因而得出非罪的結論。他們直觀簡捷的法律思維方式就是，直接拿事實與法律相對照，弄復雜了他們就聽不懂了。
然而，我國許多懂法律的人，包括說我不懂法律的人（請看我的博客），卻是不直接應用法律，而是講中國的司法實踐。所謂中國的司法實踐就是，他們講法律時不是強調嚴格地執行法律，而是要靈活運用。實際上，在他們眼里，中國的司法實踐就是具體的法律淹沒憲法，部門規章、行政法規和司法解釋淹沒法律，省一級高院和地市一級的中院的內部規定又淹沒了最高院的司法解釋。法官是按照距他最近的規定，即地市一級或省一級的內部規定或共同理解審理案件，進行判決的。
所以，不懂法律的直接對照法律和事實認識問題，懂法律，或者直接從事法律工作的不是依照法律，而是依照距離他最近的“規定”處理法律問題，不管這些“規定”是否與法律沖突，不管是否偏離我國立法的實踐。
如此看來，倒是不懂法律的，最懂法律，直接應用法律。懂法律的不懂法律，直接應用的是距他最近的“內部規定”，并且，在很多時候，我們知道有這個“內部規定”，法官也按照這個“內部規定”而不是法律進行判決，但它是秘不示人，我們看不到。本人經手的案子就有這樣的經驗。當我們拿著憲法和部門法與之論理時，他會說我們幼稚。拿著立法法與之講法律層級及法律沖突時的處理原則時，他會說我們不懂法律實踐。
你的觀點與我不同，你是強調許霆的行為的證據有問題，通過對證據的質疑可能否定許霆的行為，也可能使其可以認定的數額小一些。
我認為，許霆是用公開的身份，從ATM機上進入自己的帳戶，取出了超過自己原先存款金額的，本不屬于自己的錢。數額是多少，大約是17萬元。至少有兩個數字可以幫助我們核對這些數字。其一，是許霆承認在路上丟了5萬元。其二是做生意，投進去10萬元，沒收回來。
我的觀點是，在確定罪與非罪之前，15萬也好，17萬也好，不影響定性。若依照法律規定，這種行為沒有明文規定，判決無罪，這不同的數字不影響無罪。若法院強行判決有罪，15與17萬元，同樣是有罪。
在決定判決有罪的情況下，金額的大小對于量刑的輕重才有意義。《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定，盜竊500-2000元以上，為“數額較大”；5000-20000元以上，為“數額巨大”；30000-100000元以上的，為“數額特別巨大”。在確定盜竊罪的情況下，區別15萬元與17萬元已經沒有什么意義了，都是“數額特別巨大”。即使如你所說，其中包含了許霆自己原有的170多元，對總額的影響和量刑的影響也不是很大。
所以，確定罪與非罪，是首要問題，是唯一的焦點問題。
二、你想在證據問題上想推翻現有關于許霆當時行為的事實，潛藏著一種危險
你既推翻不了許霆客觀上是“拿了本不屬于自己的錢”這個事實，也不可能否定許霆思想上想拿銀行的這種主觀意識，更不可否認許霆的行為給銀行造成了損失的后果。反而可能因做這種努力，淹沒了自己堅持的許霆無罪的觀點。
簡單說來，我是承認許霆的行為，認為這個案件的事實是清楚的，只是找不到適用法律，這一點與吳義春律師相同。你卻是想否定他的行為，否認他的事實。
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