[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱11553次
若許霆被決定判決有罪了，也還有幾種可能：
其一，根據刑法謙益性原則，不判刑，用民事的方法解決。不判刑的依據是刑法第十三條：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。當然，許霆應當歸還不該拿的錢。
其二，同樣根據刑法謙益性在法定刑下行刑的依據是刑法第六十三條：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰”。此時就要找出減輕處罰的情節。但我覺得若不是迫于輿論壓力，這一條很難辦到，因為在重審時公訴人已經說許霆悔罪態度不夠好。
六十三條第二款：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這就要說明什么是特殊情況。因為，在我國，這種逐級上報在法定刑之下量刑的情況本來就是幾乎沒有，若給許霆適用這一條，就得說明他既然已經是盜竊金融機構了，特殊情況又在哪里？既然已經定了性，數額的規定性也隨之產生效用，屬于“數額特特別巨大”，能說此時“數額特別巨大”不適用，改為數額“數額巨大”或“數額較大”而在法定刑下量刑？
其三，同樣根據刑法第三條，事實清楚，證據充足，則判決有罪。然后根據刑法第二百六十四條判決。這樣，又從終點回到了起點。
再次回到起點，輿論會不會疲勞。若是輿論疲勞，人們的興趣轉移，還會不會有原先那么強烈的反應？專家們還會不會再出來講話？法院已經講某些專家的意見不正確，也沒看到專家出來回應法院的這些意見。
確定罪與非罪的唯一方法，就是對照事實與法律。根據法庭認定的事實，去尋找法律。找到對應的法律，就定罪量刑。找不到對應的法律，就宣告無罪。
只憑事實本身，是沒辦法確定罪與非罪的。
由于170多元不準確，17.5萬元不準確，想否認許霆拿了本不屬于自己的錢這個事實，也是難以成功的。
三、關于真實事實與法律事實
你講道，在法律實踐中，人們是將真實事實與法律事實分開的。我已經在博客里回答過匿名新浪網友的質疑，你可以看一下。實際上，雖然這是兩個概念，但講得應該是同一個現象、同一個行為。這兩者之間存在必然的聯系。
還有人給我說過，在司法過程中，人們追求的是法律事實，不是真實事實。說這是流行的觀點，說法庭追求法律事實、證據事實、形式真實，不是真實事實、客觀事實、實質真實。這覺得這樣認識是錯誤的。實際上，形式真實是實質真實的表現，形式真實應當無限逼近實質真實 。法律事實是追求真實事實的結果，不能把兩者截然對立開來。
四、關于“一審訴訟打案件，二審（包括重審和再審）訴訟打法院”。
法家解釋說，當案件到二審以后，主要的工作任務是解決原審判決本身的質量是否合格的問題。因此，律師們往往把一審叫做“偏重于事實的審判”，把二審以后叫做“偏重于法律適用的審判”。
我可以理解你在律師行業的習慣做法。但實際上，這兩者是無法分開的。以云南的冤案杜培武、湖北的佘林祥為例，一審二審，實際上是反反復復審了好幾次，均是事實沒有理清。許霆案件則是，事實基本上是清楚了，問題的關鍵是找不到合適的法律。
把一審叫做“偏重于事實的審判”，把二審以后叫做“偏重于法律適用的審判”，是習慣說法，實際的情況不一定準確。一審也可能是事實清楚，但適用法律不對的呀！二審也可能是一審原本沒把事實真相審清楚，屬于事實不清，證據不足的呀！即使是二審，即我國的終審，也可能根本沒把事實審清楚。
所以，我倒是同意你的這樣一句話：“當案件到二審以后，主要的工作任務是解決原審判決本身的質量是否合格的問題”。這種質量問題，既有事實不清的問題，也有適用法律不準確的問題，包括罪名定錯，量刑不準的問題。
所以，二審打法院是對的，實質上是針對一審法院不正確的判決進行的。
五、關于三次司法文書中許霆的地址均不相同
看來，法家比較細致的地研究了該案。但是，第一，即使這三次的地址不同，也不影響對許霆進行審理判決，不影響對他事實的認定，對他罪與非罪的定性。因為，許霆實質上已經是驗明正身了。第二，三份司法文書并沒有太大的問題，把三份的地址合在一起討論，可以發現，許霆是住山西省臨汾市堯都區郭家莊村向陽路西4巷3號，戶口在山西省襄汾縣，戶籍地襄汾縣四家灣礦（自報）。襄汾縣屬于臨汾的市管縣。糾纏這個問題，可能意義不大。
寫于2008-3-25
附：法家梁劍兵在許霆的辯護律師吳義春博客上的留言：
法家梁劍兵 2008-03-21 12:15:20
在本案辯護中，應該首先咬住控方指控的犯罪事實不清（連最起碼的贓款數字都搞錯了）和證據嚴重不足（沒有任何證據證明銀行ATM機軟件系統出錯），案件發展方向才有可能發生根本的變化。
法家梁劍兵 2008-03-23 09:02:23
三份司法裁判文書對許霆的家庭地址認定有錯！
按照司法文書發出的時間先后順序排列，我將三個司法文書中對許霆家庭住址的認定陳列如下：
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