[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱6766次
許霆案的律師辯護(hù)不存在方向性錯誤
龍城飛將
從網(wǎng)絡(luò)上讀到高一飛先生《許霆案的律師辯護(hù)存在方向性錯誤》，感覺許霆辯護(hù)人的辯護(hù)不存在方向性問題，而公訴人的指控存在問題，茲作一番簡單分析。
許霆的辯護(hù)人為他作了無罪辯護(hù)：一、許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢；二、被告人許霆使用自己的實名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動柜員機(jī)上取款，輸入自己的密碼，取款行為是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三、盜竊行為是單方面的，而本案許霆每筆取款都是與機(jī)器互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。
公訴機(jī)關(guān)反駁：一、相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二、是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個復(fù)雜過程。三、許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機(jī)，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為。
關(guān)于公訴人的第一點(diǎn)理由：第一、可否指出是哪一個司法解釋，該司法解釋的具體內(nèi)容是什么，用到許霆案上是否合適？第二、依照立法法，該司法解釋的法律地位及有效性如何？第三、許霆是否構(gòu)成犯罪，尚在爭議中，公訴人卻先以“只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為”，陷入了同義反復(fù)的邏輯矛盾，實質(zhì)上是說，“因為許霆盜竊了金融機(jī)構(gòu)，所以他是盜竊金融機(jī)構(gòu)”。
關(guān)于公認(rèn)人的第二點(diǎn)理由：第一、辯護(hù)人已經(jīng)講到，許霆是在銀行錄像設(shè)備監(jiān)控之下，以真實身份，使用實名銀行卡，輸入自己密碼，輸入指令，正常操作，自動柜員機(jī)出錯多吐錢出來，行為并不存在“秘密性”，公訴人反駁時講道“是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)”并未回答并解釋這個問題。第二、公訴人講“許霆秘密竊取款項后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個復(fù)雜過程”，又是犯了同義反復(fù)的邏輯矛盾，尚未證明許霆“秘密竊取”，又以此為前提去證明這個結(jié)論，等于在說“許霆是秘密竊取，所以他是秘密竊取”。第三、銀行發(fā)現(xiàn)吐錢錯誤，需要一個復(fù)雜的過程，同樣不能認(rèn)證許霆是“秘密竊取”。第四、設(shè)計了一個復(fù)雜的過程發(fā)現(xiàn)機(jī)器出納過程中的問題，本身是銀行管理存在漏洞，用銀行自己的漏洞更不能證明許霆的行為是犯罪。
關(guān)于公訴人的第三個理由。公訴人認(rèn)為許霆的行為是針對銀行，沒錯。許霆取的錢原本屬于銀行。根據(jù)公訴人的邏輯，自動柜員機(jī)是金融機(jī)構(gòu)，與自動柜員機(jī)互動，當(dāng)然就是與銀行的互動了。根據(jù)這種邏輯，能不能說是銀行自己愿意多付錢給許霆呢？
更詳細(xì)的分析，參見拙文《許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪？——許霆案件辯護(hù)方與公訴方的焦點(diǎn)分析》、《關(guān)于匿名新浪網(wǎng)友對重審許霆時法庭上公訴方與辯護(hù)律師觀點(diǎn)的批評的意見》與《關(guān)于<依法定案是司法獨(dú)立的具體體現(xiàn)>的幾個問題》等文章 。
總結(jié)控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，不少認(rèn)為應(yīng)給許霆定罪的人，包括法學(xué)專家、網(wǎng)友和其他懷著良好愿望的人們，為了證明許霆的行為是犯罪，作了很多努力。其中應(yīng)用最多的辦法是舉例子和同義反復(fù)式地論證：什么脫衣服引誘、什么進(jìn)入房間等等�？偸钦f，許霆有罪是肯定的，但論證的邏輯總是“因為許霆是盜竊，所以他是盜竊”這種同義反復(fù)。這樣論證，缺乏足夠的說服力。同時，總是回避我國刑法“罪刑法定”“疑罪從無”、“無罪推定”和“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，有意回避辯護(hù)人提出的許霆行為公開性的特點(diǎn)，有意回避我國的刑法不允許類推的規(guī)定。
作者認(rèn)為“許霆的行為構(gòu)成盜竊……盜竊罪中‘秘密竊取’的含義是相對于財物的占有者而言的，‘自己的失誤’本身只是對財物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變許霆行為的‘秘密竊取’的本質(zhì)，因為盜竊罪中的秘密竊取是指取得財物的當(dāng)時財物的占有人不知道”，但回避許霆案件事實的細(xì)節(jié)：“許霆是用公開的身份、實名的銀行借記卡、在銀行錄像鏡頭監(jiān)視下，輸入密碼，正常操作，從自己的帳戶是，而不是砸開自動柜員機(jī)或破譯密碼取錢”。換句話說，總是回避 “為什么許霆拿了這個天上掉到自己口袋里的餡餅是犯罪”？當(dāng)然，相信許霆根據(jù)現(xiàn)有法律無罪的人也絕不會贊賞許霆的行為。
作者批評辯護(hù)律師把ATM機(jī)這個機(jī)器等同于自然人來看待，與這個機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動的，不是單方面的行為”。在這里，作者無視了一個事實，當(dāng)人們?nèi)】顣r自動柜員機(jī)確實與人是互動的，不做插卡輸密碼等動作，機(jī)器不作相應(yīng)的響應(yīng)，就取不出錢。
作者舉了一個綠林大盜行竊后留名的例子，認(rèn)為取款時留下了自己的真實信息不等于“公開”。在刑事訴訟中，第一、任何比喻都是類推，是為我國刑事法律所不允許的。第二、綠林大盜是到別人家去行竊，許霆在是自己的帳戶里取走“意外之財”，兩者性質(zhì)與情景均不相同。
作者認(rèn)為許霆案原審的問題在于量刑過重。實際上，法庭上控辯雙方真正的焦點(diǎn)還是罪與非罪。只有這個問題解決了，才談得上量刑輕重，以及根據(jù)刑法第六十三條是否在法定刑之下決定處罰的問題。在刑事審理的過程中，永遠(yuǎn)脫離不了先定性，決定何罪名，再定量的邏輯。如果這個問題沒解決就直接進(jìn)入量刑輕重與否的問題，很容易進(jìn)入“有罪斷定”的誤區(qū)。
誠然，許霆在法庭上的表現(xiàn)是非常反常的，使得許多原本支持他的人“倒戈”。許霆的反常值得人們考慮，為什么許霆會說對自己不利的話，是誰誘導(dǎo)了他？他在監(jiān)內(nèi)有沒有條件閱讀與學(xué)習(xí)，了解自己的案情？他是否懂得自己的行為是罪還是非罪？或者，他認(rèn)為自己有罪就有罪，還是他認(rèn)為自己無罪因而給公訴人留下認(rèn)罪態(tài)度不好的壞印象就是犯罪？而“倒戈”的人們有多少是基于對法律與事實的考量，有多少是基于“感情”因素？
據(jù)報導(dǎo)，“公訴人稱他沒有徹底的悔罪表現(xiàn)”。許霆悔罪的前提就是他認(rèn)為自己的行為不是民事行為，是刑事犯罪。讓他后悔自己的行為是可以的，悔罪則為期早了點(diǎn)。在罪名已確定的情況下，才談得上悔罪。若他認(rèn)了罪，是不是盜竊罪名一定適合于他，而不是看他的行為與法律規(guī)定的關(guān)系？若他不認(rèn)罪，只是后悔，是不是因其態(tài)度不好，也適合盜竊罪名？這樣，他認(rèn)了罪，或認(rèn)罪態(tài)度好，是盜竊罪。不認(rèn)罪，也是盜竊罪。目前在罪與非罪問題上尚存在爭議，讓他悔罪，豈不是不需要審判，直接定罪就可以了？
寫作日期：2008-2-25
電郵：zjysino@163.com
博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877
附：高一飛：《許霆案的律師辯護(hù)存在方向性錯誤》（節(jié)選）
遺憾的是，許霆的辯護(hù)人為他作了無罪辯護(hù)。辯護(hù)人認(rèn)為許霆的行為不具有“秘密竊取”的特點(diǎn)，其行為不構(gòu)成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢；二，案件中，被告人許霆使用自己的實名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動柜員機(jī)上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三，盜竊行為的實施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。
針對上述辯護(hù)意見，公訴機(jī)關(guān)的反駁是非常中肯的：一，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二，是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個復(fù)雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機(jī)，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為。
其實，許霆的行為構(gòu)成盜竊是沒有問題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財物。盜竊罪中的“秘密竊取”的含義是相對于財物的占有者而言的，“自己的失誤”本身只是對財物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；而所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變許霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因為盜竊罪中的秘密竊取是指取得財物的當(dāng)時財物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門時就被失主發(fā)現(xiàn)，但不能改變盜竊時是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監(jiān)控錄像只是事后讓財物占有者知道情況的證據(jù)，正如公訴人所說，“許霆秘密竊取款項后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個復(fù)雜過程”；另外，即使當(dāng)時就有人進(jìn)行同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因為是否秘密竊取應(yīng)當(dāng)要從行為人主觀方面來認(rèn)定，也就是說許霆取款時他本人是認(rèn)為在行為的當(dāng)時，不會讓他人知道和看見的，就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。而“許霆當(dāng)庭也表示，其取款時是認(rèn)為銀行是不知道的�！�
辯護(hù)律師之所以會有這樣的錯誤，原因和其他很多網(wǎng)友一樣，把ATM機(jī)這個機(jī)器等同于自然人來看待（正因為如此，有人把這一行為與銀行工作人員多付給客戶錢相提并論而認(rèn)為許霆構(gòu)成侵占罪），認(rèn)為與這個機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動的，不是單方面的行為”。其實，ATM機(jī)這個機(jī)器具有一定的智能，可以發(fā)揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個存放現(xiàn)金并可以自動辦理取款的機(jī)器，在它里面留下了記錄，就如小說中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質(zhì)一樣的。辯護(hù)人認(rèn)為“輸入的是自己密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)�！卞e誤地把取款時留下了自己的真實信息等同于“公開”。
另外，還有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成的不是盜竊罪，而是詐騙罪。詐騙的本質(zhì)是“捏造事實或者隱瞞真相”，讓他人“自愿交付”財物，有人指出，許霆就是隱瞞了自己沒有足夠存款的真相，利用機(jī)器的故障，讓銀行自愿交付財物。這一說法表面上合理，但仔細(xì)分析就可以看出，同樣是把機(jī)器當(dāng)人對待了。對于機(jī)器而言，不存在“自愿交付”的問題。對于機(jī)器的擁有者而言，許霆的行為仍然是秘密竊取。
至于有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成侵占罪，則同樣不能成立，刑法第270條規(guī)定的侵占罪是指將代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪與盜竊罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊時，財物并不在行為人控制之下，其取得財物的行為是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的財物的行為并不非法，只是后面的拒不交出或者歸還的行為才使其行為性質(zhì)發(fā)生變化。許霆案中，第一次取得財物并不非法，但自第二次之后，已經(jīng)具有惡意取得不屬于自己財物的非法性質(zhì)，其取得行為本身就是非法的，不能按侵占罪處理。
許霆案原審的問題在于量刑過重。刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！币虼�，本案辯護(hù)的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是要求法院適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來處理，在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個適當(dāng)?shù)挠衅谕叫痰奶幜P。但由于律師錯誤地進(jìn)行無罪辯護(hù)，當(dāng)然就不可能提出要求這樣處理的理由，錯過了最后一次辯護(hù)的機(jī)會。另外，由于辯護(hù)律師的“無罪”誤導(dǎo)，許霆似乎對將來的無罪判決表現(xiàn)得很自信，在法庭上表現(xiàn)得非常惡劣，居然聲稱他這樣做是“為了保護(hù)銀行的財產(chǎn)”。
我預(yù)測，在即將作出的判決中，法院完全可能在法定最低刑──無期徒刑之下選擇一個適當(dāng)?shù)挠衅谕叫蹋赡苁?年左右的有期徒刑。
