[ 龍城飛將 ]——(2009-10-30) / 已閱4671次
許霆案重審一審可能再判有罪
龍城飛將
許霆的罪與非罪充滿了爭議。我一直堅持許霆無罪，寫了一系列文章（http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207）。但法院實際的判決可能在我們大家的觀點之外。本人《許霆案罪與非罪判決的經濟學基礎》、《關于賀衛方教授<法官何以說理>的一些觀點》與《許霆案件：簡單的事件復雜化了》從“自由心證”、法學教育、銀行尷尬、國家賠償、相同案例、法官本人、面子問題、業績任務等方面作了詳盡分析，文章內容這里不再贅敘。
這幾篇文章當時均沒有明確指出法院可能如何判決，但細細讀的話能看出其中的隱喻。本文綜合近期案件審理過程的走勢，以我上述文章的內容為基礎，再考慮如下因素，許霆案件的趨勢可能是仍會判處有期徒刑。
因素一：省高院院長呂伯濤實際認為許霆是有罪的 ：呂院長說：“法律的制定者在制定法律的時候，只能從已經發生過的事情上來預防，很難預見沒有發生的事情，這就給司法提出各種各樣的難題”。本來，我國刑法和刑訴法已經規定了“法無明文規定不為罪”、“疑罪從無”等內容，若“嚴格遵守法律規定，信守法治原則，法院、法官還會有何難處”（許霆辯護律師吳義春語），但“給司法提出各種各樣的難題”就給人們一個信號，省高院實際認為許霆是有罪的。
因素二：省檢察長張學軍認為許霆有罪 ：許霆“是多次連續作案……發展到違法犯罪了……比如門鎖壞了，難道小偷就可以隨便進來偷東西？”“一審判無期無不妥”。
因素三：廣州市中院院長認為 ：“任何法學家都只是某個領域的專家，他們的意見未必就是正確的……任何法律都有滯后性，司法實踐中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法實踐都是在一個個新案例的基礎上得以完善的。”她的意思很明白，廣州中院要在許霆案件上產生判例，然后推動立法。此時的判例，只能是許霆有罪的判例了。
因素四：公訴人的指控 ：許霆“竄至……廣州市商業銀行ATM提款機”，“許霆利用出錯的取款機作為犯罪工具”。郭國松先生對此評述說：“檢察機關有罪推定，公訴人邏輯混亂”，“案件尚未判決，……檢察機關卻滿腦子有罪推定，經常在法庭上違反刑法乃至憲法惡意貶損被告人的人格，這是中國檢察機關非常普遍的現象”。“許霆昨日在法庭上的表現，公訴人稱他沒有徹底的悔罪表現” 。
因素五：法官充任“第二公訴人” ：審判長說：被告許霆“這可能是你最后一次機會”，讓一個涉世未深的小伙子如何反應？郭國松先生評述說：“3名法官輪番向被告人發問，誘導其作出對自己不利的陳述，則違背了司法權的中立性原則，有意無意地扮演了‘第二公訴人’角色。法官們還一而再再而三地使用‘贓款’這個定義，對許霆的行為進行定性，這是典型的有罪推定”。“庭審期間，多次有人遞紙條給法官”，這些紙條內容是什么，是不是有人在審判庭成員之外在指揮他們，值得深思。
因素六：律師“跑題”，激憤有余，理性不足 。兩名律師卻始終處在被動防守狀態，完全被檢察官所壓制，再加上“第二公訴人”的力量，兩名律師失去了進攻的動力和方向。首先失當的是第一個律師楊，向取款機發起了攻擊。另一位律師吳雖然面臨司法行政當局的巨大壓力（事前警告過他們，不能作無罪辯護），但還是旗幟鮮明地為許霆做了無罪辯護，實屬難能可貴。只是觀點沒有太多新意，過于簡單，遠未抓住本案的要害問題。結果，僅一個回合下來，辯方已然軍無斗志，無心戀戰，失去了一次極其寶貴的機會，遺憾至極！
因素七：被告人語無倫次，在法庭上倍感弱勢 。許霆，檢察官和法官每一次喊他名字時，他都大聲說：“到！”這也是中國法庭上被告人的一貫表現，生怕對檢察官和法官有什么不敬，將自己科以重刑。許霆就不止一次地稱“法官大人”，這個20多歲的年輕人，腦子里如何會產生“法官大人”這個稱呼呢？但是，他為自己進行辯護乃至辯解幾乎沒有說過一句完整的話，幾近于語無倫次，甚至胡說，不知所云。面對國家機器，被告人在法庭上不知如何說話，不敢說話，又是中國法庭上習以為常的現象。
因素八：“挺許派”的倒戈：“不少以往堅定‘挺許派’的‘成員’認為許霆在法庭上‘不老實’，紛紛調轉槍口指責許霆” 。
因素九：輿論疲勞、熱點轉移。媒體也是一種“經濟人”，媒體生活的基本支柱就是不斷地發現熱點，烘托熱點。許霆已經熱了一段，現在又有“艷照門”等其它熱點，相信“許霆熱”會逐漸降溫的。
因素十：進入重審程序的“許霆案”將由廣州中院逐級呈報至最高法院進行請示 。依據刑法63條逐級上報，當然是一定要定罪了，最高院駁回的可能性極小，以此定罪的可能性極大。
下面來討論罪名與量刑問題。
正常情況下，這兩者關系是：先定罪名，再決定刑罰。然許霆案件的特殊性，順序可能是，先決定了有罪，再決定量刑的輕重，最后再找罪名。首先需要找到一個量刑的平衡點，量刑幅度可能會大大地低于上次的判決，使各方都能接受，不要再引起社會強大的反響，其次為這個量刑的幅度找罪名。
因此，罪名可能仍然是盜竊罪。或是普通盜竊罪，或仍是盜竊金融機構罪。可能適合于普通盜竊罪的刑罰，“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金” 。而沿用原罪名：盜竊金融機構罪的可能性極大，然后依刑法第63條“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，有專家估計，在“無期徒刑之下選擇一個適當的有期徒刑的處罰” 。
但是，許霆案件已經到了如此公開的地步，判決出來后判決書應當經得住法律和法理的檢驗，即判決書需要說理。但“倒許派”在論戰中總是回避幾個地方，若判決許霆有罪，判決書也得回避：
其一、從自己帳戶內“秘密竊取”，如何定性？
其二、公訴人反駁辯護人存在明顯的邏輯矛盾，同義反復、循環論證（參見拙文《許霆案的律師辯護不存在方向性錯誤》、《許霆的行為是否構成盜竊罪？——許霆案件辯護方與公訴方的焦點分析》、《關于匿名新浪網友對重審許霆時法庭上公訴方與辯護律師觀點的批評的意見》、《許霆案件只有一個焦點》、《許霆案件的關鍵是什么？》、《未砸開取款機，一定是犯盜竊罪嗎？--關于匿名新浪網友“無風”對我評論的答復》、《我也想給許霆定罪——由龐德的“不據法司法”想到的》、《關于刑法第63條是否適用于許霆案件對匿名新浪網友的回答》）。
其三、銀行對顧客“當面點清，過后不負責任”，顧客對銀行卻不但是要負責，而且是要失去終身自由？
本文結束時，借用郭國松先生一句話：“我長嘆一聲，這就是中國的司法，我們必須面對現實” 。
寫于2008-2-28
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