[ 劉建昆 ]——(2009-10-30) / 已閱6395次
老案例的新視角
劉建昆
這是一個比較老的案例。原評析者認為，本案在適用法律上，適用“特別法優于普通法的原則”，因而適用《水法》以及《河道管理條例》。我們認為這是不準確的。
在西方資本主義國家，和道路一樣，河川是普遍承認的行政公物，對于行政公物的保護，性質上是公物警察權（是否警察機關在所不問）。《中華人民共和國水法》第二十八條規定：“國家保護水工程及堤防，護岸等相關設施，任何單位和個人不得侵犯、毀壞”。因此與日本一樣，我國的水工程及堤防，護岸等相關設施，是公物法上的法定公物種類，受到行政法上公物警察權的特別保護。
與西方資本主義國家不同的是，我國的土地采取國有政策。《土地管理法》第二條規定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制”，其中“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”。因此，一般意義上的國有土地，也是行政法上的公物。
道路、河川都依附于土地之上，那么據此可否認為道路公物、河川公物與土地公物之間是否存在特別法與普通法之間的關系？我們認為這是不恰當的，道路法上的公物和水法上的公物與土地法上的公物涉及的是不同種類的并列的法定公物，而不應認為《公路法》《水法》是《土地管理法》的特別法。
本案中的“渠留地”即“護堤地”，已經征用的護堤地應該視為河道公物的組成部分而認定為水法上的公物。我國《河道管理條例》規定：“本條例適用于中華人民共和國領域內的河道(包括湖泊、人工水道、行洪區、蓄洪區、滯洪區)。”第二十條規定：“有堤防的河道，其管理范圍為兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地 （包括可耕地）、行洪區，兩岸堤防及護堤地。”
值得注意的另一個問題是，我國尚存在非國有的護堤地。《四川省河道管理實施辦法》規定：“劃定的護堤地、護岸地，土地所有權、使用權不變，但應服從河道主管機關的防洪安全管理；國家專門征用作為護堤地、護岸地的土地，由河道主管機關管理使用，并按規定辦理土地確權手續。”未征用的護堤地究竟系理論上的“預定的公物”還是一種行政法上的地役權？其法律地位尚有研討的必要。
二○○九年十月二十九日
附錄：
【案情介紹】1988年7月，某灌區管理總局總干渠管理局（以下簡稱總干局）為解決基層干部職工住房問題，在其經營管理的總干渠渠留地范圍內規劃出18000平方米給職工自建住宅，收取部分林地補償費。
1992年11月23日，某市土地管理局依照土地管理法第四十七條規定和市政府“關于開展全市農業建設用地清查工作的通知”及“關于處理違法占地問題的暫行規定”的有關規定，以總干局買賣土地為由，對其作出處罰決定：1.沒收出賣土地的違法所得；2.處以每平米3元的罰款。總干局對此決定不服，向人民法院提起行政訴訟。經法院開庭審理，認為總干局批準在護堤上建房的行為，直接違反了《中華人民共和國水法》《河道管理條例》的明確規定，應適用這個法律規范由河道主管機關處理。土地管理部門對該案的處罰屬越權行為，應撤銷土地行政處罰決定，建議河道主管機關對該案依法查處。
【法律評析】
本案雙方爭議的焦點是：對非法在渠留地上建筑住宅的行為進行處罰應適用水法還是土地管理法。此案涉及到土地管理法與水法在適用范圍上的關系問題。土地管理法是關于土地管理的一般法，在森林、草原、礦產、水資源等領域也會遇到與他們相關的特定土地管理問題，而森林法、草原法、礦產資源法、水法等對此所作的具體相對于土地管理法而言則是特別法，按照特別法優先于一般法的法律適用原則，在出現這種法律規定重疊的情況下應當優先適用特別法。
本案當中，總干渠渠留地雖然屬于土地的范疇，但是，由于總干渠作為人工水道屬于水工程，而渠留地即為護堤地，所以渠留地同時也是水工程的組成部分，屬于水工程的保護范圍。在護堤地上建房的行為，其直接侵犯的客體是國家對河道安全的保護和管理，而不是一般意義上的土地使用權。按照《中華人民共和國水法》第二十八條規定：“國家保護水工程及堤防，護岸等相關設施，任何單位和個人不得侵犯、毀壞”。總干渠及渠留地等附屬設施的安全受到水法的保護。在《中華人民共和國土地管理法》與《中華人民共和國水法》當中均對違法占用土地的行為規定了行政處罰條款。根據前述原則，應當適用水法。
這里還要討論一個問題，在特別法方面可適用行政法規等低層級法？我們認為，低層級法有兩種情況，即執行性（或解釋性）和創制性，但一般都是執行性和解釋性的，創制性較少。執行性和解釋性低層級法的適用必須必須具備三個條件：（一）有與一般法處于同一效力層次的特別法（以下簡稱高法）。在本案中水法作為特別法與一般法即土地管理法處于同一效力層次，是特別法中的高法；（二）高法對調整對象作出某中性質的規范，低法必須以此為依據加以具體化。在本案水法對危害水工程的行為規定行政處罰條款，《河道管理條理》在相應條款中加以具體化，不能增刪、擴縮，并在此前提下，低法制度中可以有一定程度的自由裁量。在本案中《河道管理條理》是國務院依據《中華人民共和國水法》的授權制定的實施細則性質的行政法規，在規范的內容上沒有超出水法的授權范圍，沒有任意增刪與擴縮。本案涉及的《河道管理條理》第二條規定人工水道屬于河道，第二十條規定護堤地屬于河道管理的范圍即是在不違反《中華人民共和國水法》羈束性規定的前提下，具有自由裁量性質的規定。綜上所述，本案中《河道管理條例》是應當適用的。
