[ 鄭俊 ]——(2009-11-1) / 已閱34050次
3.1 共有部分范圍界定不明確
我國大陸現行物權法籠統規定業主對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利，關于共有部分范圍的具體界定，僅涉及到了建筑區劃內的道路、綠地、汽車車位、車庫等亟需解決的問題，對區建筑區劃內的其他部分，則用“其他公共場所、公用設施和物業服務用房”等十分籠統概括的表述做出規定，這種立法模式在應用到實際當中時，問題隨之產生。如樓頂、小區外墻性質如何？由此產生的收益如樓頂廣告收益等如何分配？樓層外墻是否屬共有部分？如果按共有部分原則管理是否公平等等，現實中產生的問題給物權法提出了細致性和明確性的要求。
對共有部分范圍的界定，存在兩種立法模式，一種是排除法，即根據專有部分之外的為共有部分的邏輯來界定共有部分的范圍。如日本《建筑物區分所有法》第2條第四款規定：“本法所稱共有部分，是指專有部分以外的建筑物部分，不屬于專有的建筑物附屬物以及第四條第二款規定的稱謂共用部分的附屬建筑物。”另一種為列舉法，即采逐一列舉的方法界定共有部分的范圍。如前文所述意大利民法典第1117條的規定。比較兩種立法例，各有所長各有所短，排除法嚴謹簡潔，但操作性不強，使集中的許多相關問題不能得到明確解決，中國現行物權法便存在這一問題。列舉法直觀具體，但難免會有遺漏。所以，取兩者之所長，采排除加列舉并用的方法更能體現立法的科學性和實效性。目前中國大陸物權法對建筑物區分所有權中共有部分范圍的界定上存在的問題便是列舉性規定過少，這一問題立法上的灰色地帶亟待相關立法解釋、司法解釋或行政法規等進行彌補。
3.2 共有部分管理規則不明確
依物權法的立法精神，對共有部分進行管理原則上由業主共同管理，業主可成立業主大會，選舉成員成立業主委員會，對相關事項進行管理，亦可聘任物業服務企業或其他管理人對共有部分進行管理。實際中的情況卻是業主大會的成立率不高，更談不上通過業主自治實現對小區共有部分管理的規范化。據對北京市住宅小區2008年業主大會和業主委員會成立情況的調查顯示，全市3200個住宅項目中，成立業主大會和選舉產生業委會的只有574個，成立率僅為17.9%。全市商品住宅維修基金使用率僅為3%。 其原因主要是小區業主大會和業主委員會如何成立、成立的條件等都缺少指導性規則。其次，因業主大會和業主委員會成立情況不好，導致業主對物業管理和開發商的監督作用不到位，甚至出現一旦產生業主與物業的糾紛，小區便陷入無人管理、垃圾成堆的狀況，如05年有名的北京美麗園小區在2005年12月“北京首例業主維權勝訴案”后，原物業撤出該小區，導致小區一度陷入無人管理的混亂局面，最終的結果是十天后原物業公司重新進駐小區。可見，小區共有部分管理規則亟待具體法律規則的完善和規范，具體規則的設計上可以通過對物權法相關條文的解釋以及以行政法規和地方法規的形式進行規范。
3.3 共有部分收益分配不明確
物權法第八十條規定，建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定。 該規定看似將共有部分所生收益分配方式作了明確規定，實際上在解決實際問題時仍會有不足之處。當區分所有人之間沒有約定或約定不明確時，“按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定”，實際情況是一個小區通常由不止一棟高層建筑組成。在計算業主專有部分占建筑物總面積比例時，該建筑物總面積是小區所有高層建筑面積之和，還是該專有部分所在一棟建筑物的總面積？前者意味著收益歸小區內所有業主共同所有，后者意味著收益僅歸產生該收益的建筑物所在樓的業主共同所有。如果按前一種計算，則可能對產生這部分收益的共有部分所在建筑物區分所有人不公平，如將某小區內1號樓臨街外墻的廣告收益歸整個小區10棟樓業主共同所有，導致的結果是該1號樓單獨業主忍受了因專有部分臨街造成的喧鬧、甚至產生收益廣告牌的設立影響到建筑物的采光、美觀等諸多不利因素，收益卻與幾乎不受該廣告任何影響的其他業主共同分享。從權利義務對等角度來說，是不合適的。如果按后者來計算，從權利義務對等角度來說，似乎更加合適和公平。但這樣分配似乎又找不到合適的法律依據。
對共有部分所生收益的分配，要顧及到分配的公平合理性，可以借鑒外國區分所有權法上的一項重要制度——共用部分的專用使用權(簡稱“專用權”)制度。即區分所有建筑物中依其本來用途由某些業主共同使用的共有部分，可設定該部分業主對該共有部分的專有使用權。“共有部分區分所有建筑物的共用部分依區分所有權法理，本來屬于區分所有權人全體共有，由各區分所有權人按其共有的應有部分比例享有使用、收益之權。但實際上，應由各區分所有權人依本來用途共同使用的共用部分，設定專用使用權，由特定人(特定區分所有權人或特定第三人)專屬的獨占使用的情況在實踐中為數不少。例如，由特定人在樓頂加蓋房屋，在外墻懸掛招牌等均屬之。此等專用權的主體、客體及設定方式有必要予以說明，以供我國立法機關參考。” 依外國專用權制度設計，該專用權的主體，為特定區分所有權人或特定第三人，專用權的客體一是區分所有建筑物所占地面以外的空地，如將其設置專用停車場屬之;二是區分所有建筑物的共用部分，如在樓頂上設置廣告塔，在外壁上懸掛霓虹燈招牌等。但并非所有的共用部分可設定專用權。在構造上，若有固定的使用方法，而且屬于區分所有人生活利用上不可或缺的共用部分，如公共樓梯、公共走廊等，不得設定專用權。蓋此等共用部分如設定專用權，將影響區分所有人的居住品質，甚至妨礙區分所有人的居住權。 專用權的設定方式主要有三:一是出讓合同即依區分所有建筑物出讓合同設定專用權;二是依管理規約設定；三是依共有法理設定。筆者認為，我國物權法不一定要照搬國外的該制度，但用該制度的精神解釋和適用于特殊共有部分收益分配，符合業主的建筑物區分所有權制度的內在精神，亦符合民法公平原則。
四 從小區廣告收益使用和管理看共有部分權屬的完善
4.1小區廣告收益性質的認定
小區的廣告收益，之所以出現收支不明以及業主與物業之間由此而產生激烈矛盾的原因，在于收益的性質不甚明確。廣告收益到底是屬于物業，或者是屬于業主？屬于業主，那么又是屬于哪些業主呢？
我國物權法第七十條規定；“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。”那么產生廣告的建筑物，到底是在業主的專有部分，還是在全體業主的共有部分呢？這個問題的解決，將是廣告收益性質確定的最根本要素。
4.1.1共有部分和專有部分的區分
要對建筑物區分所有的共有部分進行界定，如上文所言，我們必須確定一個界定標準。盡管有排除法和列舉法兩種標準，且二者各有優劣，但我國大陸地區物權法目前主要確定了排除法。因此，我們只需認定建筑物中哪些屬于專有部分即可，因為專有部分以外的部分，根據我國物權法的規定，都是屬于業主共同共有，但是小區內屬于城市市政公用部門負責管理的城市道路、公共排水、公共綠地、城市供水、供氣管線和屬于供電、通訊、廣播電視等部門負責管理的供電、通訊、有線電視線路等市政設施或者公共設施除外。
關于建筑物區分所有權中，對于專有部分范圍的界定，學術見解尚有分歧，大致有下列四種學說。第一,空間說 ,認為專有部分僅限于由墻壁(指建筑物的外墻及專有部分相互之間的共同墻壁) 、地板、天花板所圍成的空間部分，而墻壁、地板、天花板等界限點上的分割部分等則為全體或部分區分所有人所共有；第二,壁心說或中心說 ,認為專有部分之范圍及于墻壁、柱、地板及天花板等境界部分厚度之中心。也就是說,墻壁縱面、地板及天花板橫面靠近專有部分之一半,均為專有部分的范圍；第三,最后粉刷表層說 ,認為專有部分的范圍及于墻壁、柱、地板及天花板等境界部分的表層所粉刷之部分，也就是說,表層粉刷部分由業主專有,墻壁、地板及天花板的其余部分為業主的共有部分；第四,壁心和最后粉刷表層說 ,認為在業主之間,尤其是區分所有物的維持與管理的內部關系上,專有部分的范圍及于墻壁、地板及天花板的表層粉刷部分;在與第三人的外部關系上,例如專有部分的買賣、投保及納稅等,專有部分的范圍及于墻壁、地板及天花板的中心線。以上各說中，以第四種觀點為通說。 它較符合社會實情,且能厘清業主之間及業主與第三人之間的權利義務關系,而成為日本和我國臺灣地區的通說,我國大陸地區多數學者亦贊同此說。
與此同時，基于物權客體的獨立性原則，區分所有的專有部分，亦需具備以下條件，才能成為建筑物區分所有中專有權的客體，條件如下：
首先，構造上的獨立性。建筑物區分所有權中要成為專有部分的客體，首先要具有構造上的獨立性，即可以加以區分并與建筑物的其他部分隔離。至于是否具有足夠的獨立性，應依一般的社會觀念確定。 例如，一個住宅單元通過固定的樓板、墻壁與其他單元相隔離，成為獨立的住宅單元。
其次，使用上的獨立性。即被區分的各部分，可以為居住、工作或者其他目的而適用。其主要的界定標準，應為該區分的部分有無獨立的出入門戶。如果該區分部分必須利用相鄰的門戶才能出入的，即不具有適用上的獨立性。
最后，法律上的獨立性。 即區分所有權的范圍、個數必須借由登記簿的記載表現出來,以確保交易安全。區分建筑物中，對專有部分的標準我們才納的是壁心和最后粉刷表層說，并且只有在同時具有了構造上、使用上和法律上的獨立性之后才能成為區分所有權的專有部分客體。
小區里面的綠地、電梯、車位等產生廣告收益的部分，是屬于共有部分或是屬于專有部分，這在日常生活中產生的爭議是比較少的，即使產生了爭議也是容易解決的。那么現實生活中比較有爭議的小區外墻和樓頂的性質是共有部分還是專有部分呢？
4.1.2 對小區外墻性質的認定
小區的外墻，由于不具有構造上的獨立性和使用上的獨立性，因此是絕對不能劃歸為專有部分的客體的。根據物權法的規定，小區建筑物區分所有權，如果不能成為專有部分的客體，那么必定屬于業主所共同所有。因此對小區的外墻，其應該是全體業主的共同所有的部分。至于不同樓群之間的外墻，是屬于全體業主共同共有，還是屬于外墻所在樓群的部分業主們所有，則宜采用本文第三部分所述的共有部分專有使用權制度解決，基于公平原則，屬外墻所在樓群的部分業主們所有。
4.1.3 對小區樓頂性質的認定
對樓頂的性質認定，主要涉及到的問題就是，樓頂是不是頂層住戶的專有部分？我國物權法并沒有對樓頂是專有部分抑或共有部分做明確的規定，那我們就需要進行分析。
第一,樓頂不具有構造上的獨立性。“從構造上講,屋頂平臺不滿足區分境界的明確性、遮斷性、通行的直接性等判斷基準,并依賴于地基和其他樓層的支持,不具備獨立性。” 雖然有的樓層，為了防止頂層漏水，在樓頂加蓋了一個防水、隔熱的“蓋”，但無論如何，樓頂都不具有構造上的獨立性，它只是整棟建筑之“頂”,與外立面、承重墻一樣,屬于建筑物的基礎結構的組成部分,不可或缺,自不能脫離其下的各屋建筑物而獨立存在。
第二, 樓頂雖有獨立的出入口與其他共有部分相連接,但是否具有獨立的經濟效用,還值得討論。通說認為,所謂獨立的經濟效用,是指專有部分之內須有專用設備存在,但專用設備須達到何種具體程度才算具有獨立的經濟效用,并無絕對標準。一般而言,應根據建筑物的具體形態、用途以及各區分部分的具體功能綜合判斷。 就樓頂而言,雖然能為頂層業主遮風避雨,是頂層業主區分部分構成專有部分的要件,但其并不具備為自身遮風避雨的功能,很難說與一般獨立的建筑物具有相同的經濟效用。
同時樓頂多附設供全體業主使用的水塔、電視天線、電梯間等共用設施,不具有利用上的獨立性。專有部分與共有部分之間是難以相容的,作為建筑物區分所有權客體的專有部分,實不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的設施存在,如果有這些設施存在,即不能成為專有部分,而應解為共有部分。
第三, 樓頂原則上不能單獨登記,缺乏法律上的獨立性。 建設部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》和《建筑工程建筑面積計算規范》規定, 樓頂不屬計算建筑面積的范圍,更無從單獨登記。
因此，小區的樓頂也不能成為建筑物區分所有的專有部分客體，只能歸為共有部分的客體。進一步分析，我們發現既然樓頂只能成為建筑物的共有部分，那么在現實生活中，出現的開發商和頂層業主約定，購頂層送樓頂的合同現象，毫無疑問，那也是得不到法律支持的，是沒有法律根據的。
4.1.4小區廣告收益性質的認定
經過以上分析，我們發現，小區的外墻廣告、樓頂廣告，其廣告的載體都屬于小區業主的共同共有部分。根據我國物權法第七十二條規定：“業主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權利，承擔義務；不得以放棄權利不履行義務”，以及區分所有權人作為共有人，對共有部分享有以下權利： 第一，正當使用權。此為共有人的基本權利。各區分所有權人在兼顧其他共有人權益的前提下，有權對共有部分按期正常用途予以使用（包括使用與輪流使用）；非按共有部分的本來用途使用共有部分，但無損于建筑物之保存、不違反甚至有益于區分所有人之共同利益的，亦屬正當使用。第二，收益分享權。因共有部分為營利性使用所生的收益，區分所有人應分享之。第三，修繕改良權。區分所有人為方便、美觀、實用的需要，可以在不影響或損及共有部分固有性質前提下對建筑物或其附屬設施的共用部分予以修繕或者改良。但此一般僅限于耗費小且無損共有部分之實體的單純的修繕與改良，涉及共有部分的改建和重大的修繕、改良行為，則不得擅自為之。
因此，作為這些共有部分的收益----廣告收益，也應當歸業主共有。
至于某棟樓的樓頂所產生的樓頂廣告收益，是屬于這個特定樓群的業主所共有，還是屬于整個小區內所有的業主所共有呢？在現實的調查中我們發現，因為我國物權法沒有明確的規定，因此不同的小區有著不同的做法，而眾業主也是觀點各異。
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