[ 奚正輝 ]——(2009-11-5) / 已閱17216次
論購房者的優先權
奚正輝
內容摘要：隨著優先權制度的深入研究，該制度已逐漸被人們所接受。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償問題的批復》第二條的規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”所以筆者認為購房者對其所購房屋也具有優先權。
關鍵詞：優先權；法定抵押權；優先受償權
正文：
隨著房地產市場的快速發展，房地產糾紛也日益繁多。購房者支付了全部或部分房款，因發展商的原因，拿不到房屋的情況時有發生，購房者支付的房款是不是就打水漂了？目前在中國的法律層面是沒有規定，但《最高院關于建設工程價款優先受償問題的批復》（以下簡稱“《批復》”）第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”根據該批復，不難得出這樣一個結論：消費者交付購買商品房的全部或者大部分房款后，清償的順序是排在第一位的。這個意義是非常重大的，這是典型的優先權。
一、優先權制度概況
優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。[1]
優先權具有 優先受償的效力，此為優先權之根本。法律設立優先權的目的就是為了使優先權人能夠從標的物價值中優先得到清償。無論是一般的債權人申請強制執行，還是其他擔保物權人為實行擔保而進行拍賣的場合，優先權人都有從賣得的價金中優先受償的權利。
優先權的特征具有以下四大特征：1、優先權是一種物權。作為一種物權，優先權具有優先受償性、支配性、排他性以及追及性。2、優先權是一種擔保物權。一般來說，從屬性、不可分性以及物上代為性是抵押權、質權等擔保物權所具有的共同屬性，優先權作為一種擔保物權，自然也具有這些屬性。優先權的從屬性意味著優先權是從屬于其所擔保的債權而存在的，隨著所擔保的債權的轉讓而轉讓，消滅而消滅，優先權不得與其所擔保的債權分離而分別轉讓。3、優先權是一種法定的擔保物權。優先權的產生要依法律的明確規定，在沒有法律的規定時，當事人之間不得通過約定設立優先權，而且優先權的效力要依法律的明確規定。4、優先權是無須公示而產生的擔保物權。物權公示原則是物權法中的一項基本原則。而優先權卻屬于一種無須任何公示，僅因法律規定而產生的擔保物權。也就是，優先權的產生既無須交付，也無須登記。優先權不同于優先受償權，優先受償權為優先權的權能，但具備此項權能的權利并不止優先權一種，優先權與優先受償權存在種屬關系。[2]
不動產優先權包括：（1）不動產保存優先權，即因對不動產的價值保存或增加而支付費用所發生的債權，債權人就該不動產所享有的優先權；（2）建筑物承包人的優先權，它是指建筑物發包人未按照約定支付價款的，建筑工程的承包人就其建設該工程實際支付的勞務費用享有的優先權；（3）不動產買賣優先權，即不動產的出賣人或不動產使用權的出讓人對未付的價款或者出讓金的債權就該不動產享有的優先權。[3]
從歷史的、社會的和比較的角度看，優先權制度在人權保障、弱勢群體的保護及公共利益的實現等方面都發揮著重要作用。在不規定優先權制度的國家，都通過其他制度替代了優先權制度。
優先權在我國目前的實踐中又被稱為“法定抵押權”，但筆者認為還是稱“優先權”更為合理，也更容易被人們所理解和接受。因為抵押權是約定擔保物權，不是法定擔保物權，又出來法定的抵押權一說，這會造成理解上的困難。雖然這只是一個名稱而已，若造成不必要的誤解，是沒有這必要的。
二、購房者具有優先權
《合同法》第286條規定：“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”承包人就該工程享有優先權，因為有法律的直接規定。但購房人支付了全部或大部分房款后，是否對其購買的房屋具有優先權？因為在傳統的不動產優先權的種類中也從來沒有購房者對所購房屋具有優先權，而且中國的法律也沒有對此有規定，只在司法解釋中有規定。
但筆者認為購房者應該對所購房屋具有優先權，這里只討論一手房，理由如下：
（一）購房者面對發展商，在合同中處于相對弱勢的地位，在法律上規定購房者的優先權，有利于保護這部分弱勢群體，這也符合優先權制度的立法本意。尤其在個人購買自主用房的情況下，表現的尤為突出，若因發展商的原因，導致個人支付了房款卻拿不到所購房屋，作為立法者或執法者往往要保護個人的居住權利，來維護社會的安定，那么保護購房者的生存利益，規定購房者的優先權是合理的。
（二）在商品房的建造中，通常有四方的出資存在，第一當然是發展商自己的出資，他肯定有前期的投入；第二是銀行的出資，發展商建造商品房時通常都會向銀行做開發貸款，將在建工程及土地抵押給銀行；第三是承包人的出資，承包人通常都會帶資建房或發展商付款的節點在后，導致承包人對發展商享有一定的債權，就算該商品房竣工驗收了，通常還要押保證金；第四是購房者的出資，發展商在取得預售許可證后就可以預售，通常購房者在沒有取得所購房屋時，就已經支付了全部房款？，也就是購房者為發展商墊資建房。在上述四種出資中，以時間順序而言，購房者的出資是在最后。
在發展商取得預售許可證無疑是一根很好的救命稻草，樓盤造到最后，資金越緊張，取得預售許可證對外銷售，解決了資金上的瓶頸，好比股份公司上市一樣，可以向廣大股民圈錢。實踐中，發展商因不能對外銷售，沒有資金而造成樓盤爛尾的情況很多。也就是說若沒有購房者最后的出資，很有可能銀行及承包人的出資就會遭到損失，甚至顆粒無收。從購房者對預售樓盤的最后救濟而言，理應享有優先受償的權利。
在《海商法》的船舶優先權中，海難救助款的請求具有優先受償的權利，若有兩個海難救助款請求，后發生的優先受償。做一個不很恰到的比喻，購房者好比是救助者，發展商好比是承運人，銀行、承包人等債權人好比是托運人，在這個比喻中，權利的優先順序就一目了然。
（三）購房者對所購房屋的優先權，也符合優先權的特征。
購房者對所購房屋具有法定的擔保物權，這里購房者僅僅對所購房屋具有優先權，不可能對其他房屋具有優先權。而且購房者若沒有支付房款，那么對所購房屋沒有任何優先權可言。
遺憾的是，購房者的優先權沒有法律的直接規定，但是，根據《批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”也就是在中國的司法解釋中，確立了消費者的優先權。從立法的角度，法律的效力高于司法解釋，但在實際適用中，司法解釋的效力反而比法律高，因為法律難免有滯后性，而司法解釋彌補了這一問題，具有一定的超前性和合理性。在法律沒有規定或法律規定顯失公平的情況下，使用司法解釋就非常有用。
所以筆者認為，在目前中國的法律框架下，購房者是具有優先權的。但該司法解釋有兩大不妥之處。其一應該是規定購房者，而不是消費者，雖然該解釋將購房的行為納入到了《消費者權益保護法》保護的范疇，但畢竟不明確。廣東省高級人民法院民一庭關于《審理商品房按揭合同糾紛案件的幾個問題》中是這么認為的：“該《批復》只解決了購房者為消費者的情形，對于不是消費者的購房者如購買寫字樓的單位的權益與承包人的優先受償權發生沖突時應如何處理則沒有作出規定。”其認為消費者不應包括單位，但筆者認為，購房者無論是個人還是單位，其具有的優先權都是一樣的，不應該有歧視，區分保護的主體，就會顯失公平，違背了民法的平等原則。而且《消費者權益保護法》第二條：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”該法并沒有明確規定，消費者是指消費者個人，實質上就是即包括了消費者個人，也包括了單位或集體，只要是用于生活消費的，都屬于消費者范疇。其二購房者只要支付了房款，無論多少，都具有優先權，若購房者只支付了1萬元，那么其就在1萬元內對該房屋享有優先權。規定購房者支付大部分房款，這不符合優先權的特征，而且不公平，譬如購房者甲與乙都購買了一套100萬元的房屋，甲已支付了499999元，乙已支付了50萬元，那么根據批復可能就會出現這種情況：甲沒有優先權，乙具有優先權，這當然顯失公平。何況在實際操作中，批復的規定也較難掌握，存在法官自由裁量權過大之嫌，到底何為“大部分”房款？
三、購房者與承包人的權益沖突與保護
我國《合同法》第 286 條規定了承包人的優先受償權。承包人的優先權從屬于承包人的主債權即工程價款取得權，不以承包人占有該建筑物為享有優先受償權的要件，即使建筑物已竣工交付發包人，承包人仍享有優先受償權，并且不因建筑物的毀損、滅失而消滅，具有不可分性和物上代位性。當發展商未按時向承包人支付工程款時，承包人便可以申請對其建設的商品房行使優先權。但此時發展商可能已依法將商品房預售給購房者，因而承包人的優先權便與購房者的權益發生了沖突。理論界和實踐部門對于此種情形應如何處理一直存在很大的爭議。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》公布施行后，這個問題在一定程度上得到解決。
但依舊存在問題：該《批復》對于已交付全部或大部分購房款的消費者，并沒有辦理產權登記或預售登記作為對抗承包人的優先受償權的條件。這一規定有利于保護購房者的合法權益，但一些發展商也可能利用此條規定惡意逃避債務，因為在承包人主張優先權時，發展商可能臨時找一些“購房者”簽訂假合同及寫出假收據，以對抗承包人的優先權。為了解決上述問題，法院在審理此類案件，一定要查清楚購房者是不是簽訂過購房合同，及有沒有支付過房款。所以作為購房者一定要承擔嚴格的舉證責任，證明自己具有優先權。在上海，發展商收到購房款時出具的發票都是電腦開票的，且預售合同都是網上制作，發展商作假的可能性很小，而且購房款金額都比較大，通常都會轉帳或刷卡，若有轉帳的交割單，應該能證明是真實的交易。而且有些購房合同還經過公證，所以作為購房者應該有很多證據能夠證明，所以上述問題應該不大會出現。若購房者沒有提供上述證據，讓法官信服，那么就要承擔舉證不能的后果。
四、購房者與其他抵押權人的權益沖突與保護
購房者所購房屋除了存在按揭銀行的抵押權和承包人的法定抵押權外，還可能存在其他抵押權。這些抵押權的產生有兩種不同的情形：一是發展商在預售前將商品房項目以在建工程的形式向銀行或其他債權人設定抵押進行融資；二是發展商在預售以后將商品房項目抵押給銀行或其他債權人。根據《批復》的規定，承包人的優先權優于一般抵押和其他債權，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費者的權益優于承包人的優先權。由此可見，在銀行或其他債權人的一般抵押權與購房者的權益發生沖突時，應優先保護已交付商品房全部或大部分購房款的購房者的權利。
該規定在保護購房者利益的同時，存在如下問題：該規定沒有區分銀行或其他債權人的一般抵押權的設立是在商品房預售以前還是預售以后的情形，也沒有以購房者辦理產權登記或預售登記對抗銀行或其他債權人的一般抵押權的要件。即使購房者在購買商品房時明知銀行或其他債權人已在該商品房上登記設立了抵押權，購房者仍然可以熟視無睹，因為他的權益始終優先于銀行或其他債權人的一般抵押權。如果這樣處理可能會動搖包括抵押登記在內的不動產物權的基本制度――不動產登記制度，損害依法履行了登記手續的抵押權人的合法利益，使問題變得更難把握。
筆者認為，發展商在銷售房屋時，應該通知抵押權人要轉讓該房屋，并告知購房者該房屋是有抵押的，若履行了上述手續，購房者購房并支付房款是善意的，其對該房屋的優先權理應優先于抵押權人。若發展商在銷售房屋時，沒有通知抵押權人要轉讓該房屋，或告知購房者該房屋是有抵押的，那么這個轉讓行為無效，所簽訂的購房合同也是無效的，那么購房者就不可能取得優先權。依據《擔保法》第四十九條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”若發展商擅自銷售房屋，沒有通知抵押銀行，并收取了購房者的房款，那么該合同應該是無效合同，那么購房者也就沒有優先權可言。發展商將抵押的房屋銷售時，通常都要銀行出具同意銷售的函或承諾書，因為該文件是房地產登記部門要求的必備文件。所以在購房者購買該房屋時，一定要求發展商提供銀行的同意函，以確保自己的優先權。
若購房者購買房屋還沒登記，發展商又將該房屋抵押給銀行借款。那么根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題》的解釋第八條：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。若開發商交不出房屋，且資不抵債時，作為購房者就其所支付的房款應該具有優先權，根據《批復》第二條的規定。
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