[ 梁志文 ]——(2002-7-12) / 已閱15301次
技術措施的版權保護
梁志文
版權保護的技術措施，是指版權人所主動采取的，能有效控制進入受版權保護的作品并對版權人權利進行有效保護，防止侵犯其合法權利的設備、產品或方法。目前版權人常用的技術措施主要有：反復制設備、電子水印、數字簽名或數字指紋技術、電子版權管理系統、追蹤系統以及控制進入受保護作品的措施。
技術措施受保護須滿足一些條件：
第一，它必須是有效的技術措施。在有效的判斷上，它可劃分為兩個標準，一是技術措施控制版權作品的有效性，即對作品的使用、接觸需要“版權人許可”，或者“授權”。二是技術措施本身的有效性，它是指版權人用以控制作品的技術措施具有技術上的可行性。當然，這種技術可行性是指在正常運行的過程中能充分有效即可。因為任何一項技術措施不可能是完美的，黑客能夠破譯的技術措施并不能說明技術措施本身的無效。
第二，它是版權人采取的技術措施。所謂版權人，是指作者和版權持有人，版權持有人包括出版者、廣播組織、版權繼承人、作者的雇主等。筆者認為，只有合法權利人對其采取的技術措施才受版權法保護，對侵犯他人版權的作品加以控制的技術措施不應受版權保護。當然，對于這一點，其舉證責任可由規避技術措施者來承擔，以平衡雙方利益。
第三，它是一種設備、產品或方法、組件。即是用以控制版權作品的任何技術、產品、設備及其部件或部分。
根據各國立法實踐來看，技術措施可以分為兩類：控制訪問的技術措施和控制作品使用的技術措施。侵犯版權人的技術措施也主要體現為兩類：規避訪問控制技術措施和規避作品使用控制技術措施。這些規避行為通常表現為“未經版權人許可，對加密的作品進行解密，或對技術措施進行躲避、繞過、移動、關閉或妨礙�！痹谇謾嗟臉嫵梢�，“附屬的侵權行為”還須考慮其主觀因素，即其設計或生產的“主要目的”是規避受版權保護的技術措施�！吧虡I目的”性質的擁有該類裝置以及進口、發行、銷售、出租或廣告行為也具有侵權之主觀要件。當然，如同所有權利一樣，技術措施保護也存在權利的限制和例外。
我國著作權法第四十七條第六款原則性地規定了對技術措施的保護。此外，計算機程序保護條例第二十四條第三款規定了計算機軟件方面的保護。對于技術措施保護的“限制和例外”除在著作權法中的規定外，還將新的例外通過行政法規予以規范。這是我國技術措施保護在形式上的一個很重要的特點。其次，在我國技術措施保護是以侵權行為為中心的。由于我國著作權法沒有“幫助侵權（共同侵權）”的規定，故在某種程度上，含有規避用途的設備、產品或方法的設計、生產、制造和使用行為并不在禁止之列。第三，在侵權的構成要件上，我國要求行為人“故意”避開或者破壞保護著作權和鄰接權的技術措施�！肮室狻卑凑找话惴ɡ恚侵该髦驊斨腊鏅嗳瞬扇×思夹g措施而予以有意避開或破壞。
技術措施保護的法律屬性
版權法在當代最出人意料的發展是在保護范圍里出現了技術措施和權利管理信息。它給版權法帶來前所未有的沖突，怎樣解決沖突，首先就必須對納入了版權法體系的技術措施的法律屬性進行分析。筆者認為，它實質上是一種網上作品的有償使用制度。技術措施是版權人的一種經濟權利，也是作品傳播者的經濟權利，即是一種鄰接權。
首先，技術措施是一種經濟權利，它是網上作品的有償使用制度。隨著網絡這一第四媒體的發展，網絡版權的利用也越來越普遍。在網絡環境下，作品上網就會產生全面自動傳播的結果，其原因是網頁的后臺軟件具有類似傳統版權法中傳播組織的地位。因此，作品上網在帶給全社會信息傳播便捷的同時，它也不可避免地對版權人的經濟利益產生影響。傳統版權法面對網絡時代浩如煙海的信息被大量使用、復制、傳播而呈現無能為力的狀態，“新酒已無舊瓶”可裝，權利人開始采取一些技術措施等自救系統來與盜版作斗爭，并且運用其經濟實力和社會影響推動了技術措施的版權立法進程。版權法出現了新型權利處理機制，它們主要體現在：設置收費裝置，對作品的具體利用進行收費；集體管理機制得以強化；作品的電子交易將會廣泛運用。技術措施，不管是控制訪問的技術措施還是控制使用的技術措施，從本質上看它創設出一種有償使用作品的新機制，它往往體現“每次使用收費”的目的。即如果用戶需要使用作品，往往需要在付費后才能獲得訪問口令和用戶密碼。
從版權法的發展歷史來看，版權的使用制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。隨著新技術的發展，各國版權保護總會在不同程度上予以反映。計算機技術、數字化技術的發明和推廣為版權法的發展拓展了新的領域，數字化權、向公眾傳播權、出租權、公共借閱權等逐步納入了新的法律體系�？梢�，技術措施作為版權人對其作品利用進行控制的一種措施，明顯是具有經濟權利內容的。
在版權法經濟權利擴張的歷史過程中，所有涉及作品利用的新技術案例初看起來似乎表明，當版權人試圖去控制一種新技術的傳播方式時，技術往往戰勝版權。當人們對此進行細致的分析時，事實上該種觀點僅僅在于某些版權人試圖阻礙技術進步的情形。如果版權人試圖對作品利用方式的新技術進行控制，阻礙社會各種通過新技術獲取作品時，版權人往往難以如愿。當然，版權人并不意味著沒有補償。法律常常給版權人以報酬以允許新技術的繼續利用。因此，在這種意義上，版權人的經濟權利也在新的領域擴張了。在另外一類情形中，當版權人不是試圖阻礙技術進步，而是在于積極利用新的傳播方式時，他們往往會得到法律的認可，因為這意味著與版權人作品的傳統利用方式相競爭。例如音樂作品的廣播權、網絡傳輸權等。在數字環境下產生的技術措施，體現了版權人試圖積極利用新的傳播媒介之愿望，因而它有助于鼓勵智力創造，促進文學、藝術和科學領域的繁榮。鼓勵創作，在版權法體系中表現為權利人的精神權利和經濟權利，尤其是經濟權利，它為作品創作提供了“助燃劑”。
其次，技術措施主要體現作品的經濟權利，它是一種鄰接權。盡管網絡是否為一種新的媒介存在爭論，但作為一種新的作品傳播方式是毋庸置疑的。它為作者提供了新的傳播手段，產生了復雜的網狀傳播，甚至有人稱之為“萬人出版時代”。但筆者認為，傳播主體多元化并不能說明終極傳播組織失去壟斷，鄰接權并沒有溶入版權中，技術措施體現的是一種鄰接權。技術措施進入版權體系是在傳統傳播組織（鄰接權人）即出版權業界的推動下產生的。終極傳播者的地位并沒有因為網絡的出現而從根本上動搖，而是憑借專業傳播者的資金、技術、人才優勢，大舉向網絡進軍。其所具有的強大的社會地位不斷推動版權法的立法。結果是以鄰接權為主題的權利不斷強化。技術措施進入版權法體系，正是版權業界在立法中具有較大的發言權的結果。有反對者在評論美國千年數字版權法時說：“計算機和軟件產業集團在勸說國會創建反技術規避新的限制和例外時能使該法對其產業減少損害等方面是非常不成功的”，“他們的聲音被出版界淹沒了”。版權界之所以推進技術措施立法，是因為它體現了他們的重要利益。當然，我們承認，在網絡上有些作者創設網站向公眾傳播作品，獲取報酬，作品的作者就是作品的傳播者。技術措施本身是不受版權保護的（當它是一個計算機程序時是另外一回事），它須有效控制作品時才符合法律所保護的要求。而技術措施常是傳播組織控制作品傳播的一種方式。作者通過網絡傳輸權、數字化權等能夠保護新技術條件下的利用方式給自己帶來利益。當然，作者也可以自己充當傳播者的角色，但這不否定技術措施是一種傳播組織者的經濟權利這一性質。
技術措施保護的經濟分析
技術措施保護的合理性不僅可以通過倫理價值的分析得以論證，也可以通過經濟分析得以論證。從經濟學來看，知識具有公共產品的性質，矯正其外部經濟性，使知識生產具有效率的方法是產權界定，以及提供給創作者以獨占壟斷權。傳統版權法的制度供給在新技術條件下明顯不足。因而產生了新的制度需求。
第一，知識具有公共產品 的屬性，版權法的發展趨勢是公共產品的強化。
公共產品的特征有二：一是其消費者是非競爭者的，一個人對一件公共物品的消費（或享受）并不會減少其他人對該種物品的消費；二是它為非排他性的，要排除任何人享受一件公共物品的利益要花費非常大的成本。當然，純公共物品是比較少的。在這一場合，私人市場提供的公共產品數量可能小于最優值，即產生不足問題。因此，為了校正信息（知識）供應的不足問題，政府應自己生產和傳播信息，對私人生產信息予以補貼或賦予信息以特權的壟斷。其顯著的經濟特征在于這種特權都是壟斷權。版權法的任務是給作者、作曲家和藝術家以壟斷報酬。
傳統版權法的基礎是有限的復制技術，但在新技術下出現了保護成本問題。網絡和數字技術的誕生，給人們獲取作品帶來了方面快捷的好處，同時也給版權人按照傳統版權法保護權利以巨大挑戰。面對浩如煙海的網上作品去制止侵權和防止侵權給其投資收益帶來的影響越來越困難。在商業化過程中，權利人通過自己系統的發行網絡實現私人收益越來越困難。版權人在新技術條件下利用技術保護其利益的“自助”系統便產生了，但技術措施也可能被破解或繞開，因此它產生了法律保護的需求，并通過版權界的立法動議而予以反映。
第二，作為知識產品的一個部分，版權產品（作品）在新技術條件下產生的外部經濟性相應越來越難以用傳統版權法的方式予以矯正。
外部經濟是指個人或廠商（經濟人）的行為直接影響到他人，卻沒有給予支付或得到補償，即沒有從貨幣或市場交易中反映出來。版權產品（作品）所涉及的是外部收益。版權人提供產品而獲得利潤，使其他人（經濟人）也會收益，而版權人通過許可索取的價格，只得到對社會總收益的一部分。雖然創作者負擔進行創作的成本，社會卻得到了整體的收益。當市場存在外部性時，市場對商品的配置是無效率的。外部經濟是非自愿的和有害的，市場決定的產品水平可能相當低。就版權等知識產品而言，矯正并使之內部化的政策是法律制度鼓勵或制止外部經濟效應。即法律賦予版權壟斷授權創作者采取行動對付不向其創作支付費用的揩油者。
在新技術條件下，數字化技術使低成本復制成為可能，復制的精確度非常高，增加了各種獲取作品的途徑，并且快捷方便，其傳播成本幾近為零；未經授權而使用、改編、復制的風險大大增加；版權人、使用人和發行人高度分散化，每一個消費者都可能成為潛在的侵權人和傳播者，即成為版權人的潛在競爭對手�；谟邢迯椭萍夹g的傳統版權法的制度供給明顯難以抵制這種不斷增強的外部經濟性，版權產品（作品）按照公共產品的產權規則就產生了新的制度需求。技術措施就其本質而言，意在控制版權產品的非法訪問和非法復制；技術措施的法律保護意在制裁為侵犯他人版權而破壞有效控制作品的技術措施，和有意為牟利而提供破壞技術措施的設備及其制造與服務行為。而這些正是新技術條件下版權法所面臨的外部經濟性加強的表現。
