[ 衛勇 ]——(2009-11-13) / 已閱10932次
城鄉個體工商戶管理暫行條例修改有關問題之思考
衛勇
《城鄉個體工商戶管理暫行條例》已暫行近22年，早已世易時移，亟待“轉正”，今欣聞修正，征求意見，作為一個和個體工商戶打交道近20年的工商行政管理工作人員，有義務也有責任把在登記和監管工作中有待解決的的問題作為立法建議提交給你們， 供你們參考！
一、關于本條例主旨的修正問題
“重在發展，強調服務”作為本條例的主旨，我認為不很完整。我們不僅要突出發展，增加就業，強調服務，便捷創業，還要適當監管，規范行為。由于個體總量龐大，必要的監管是必須的，有利于規范經營行為，保證安全生產經營，保障稅收征管。在條例中對必要的行為要進行法律規制。
二、個體工商戶登記前置許可的問題
雖然國家和各省、市近年來都相繼出臺了大量發展非公有制經濟的文件，明確個體工商戶和其它市場主體一樣，國家對其實行平等準入、公平待遇的原則。但是現實是平等準入而難平等，公平待遇而難公平。問題的關鍵是絕大多數的個體工商戶從事的是保民生的經營活動，大多是居民服務業居民零售業。大量的登記前置許可不無阻止了這一龐大的特殊經營者的快速準入，增大了個體經營成本和社會總成本。為了增加各種弱勢群體的就業和激勵創業，通過保就業，促進保民生，從而達到保穩定，從根本上推進和諧社會的構建和社會經濟總量的穩步增長，建議借鑒海南模式。《海南經濟特區促進中小企業發展條例》第二十一條“工商行政管理部門對中小企業實行直接核準登記制，市、縣、自治縣工商行政部門可以委托轄區工商所核準登記。對符合注冊條件的，工商行政管理部門應當自受理之日起5個工作日內核發營業執照。”，首次在立法的層面上，以地方性法規的形式規定了直接核準登記制，這個對中小企業的制度設計，我認為當然適用比中小企業還小的個體工商戶。建議在《個體工商戶條例(征求意見稿)》中，除涉及食品安全、生產安全等涉安行業的經營活動外，將其直接核準登記制的制度設計納入正在征求意見的行政法規《個體工商戶條例》中，徹底解決平等準入而難平等、公平待遇而難公平的現實。這才是真正降低個體工商戶的準入門檻的關鍵之所在。
三、個體執照有效期限的問題
國家工商局《個體工商戶登記審批程序（試行）》（個字[1988]第8號）第十四條“個體工商戶發生下列行為應辦理重新登記：（一）發生轉讓行為的受讓方；（二）因分立或合并而新辦的個體工商戶；（三）營業執照有效期滿。”和第十五條“ 凡重新登記的個體工商戶應按本程序中有關開業登記規定程序辦理登記手續。”明確規定了重新登記的法定條件和程序，其后有關規范性性文件明確規定個體工商戶營業執照的有效期限為4年，期滿應重新登記。以后有關文件均肯定每四年重新登記、換發營業執照一次的規定。國家總局2004年頒布的《個體工商戶登記程序規定》（總局令第13號），沒有重新登記程序的特別規定。《城鄉個體工商戶管理暫行條例》沒有經營期限這一登記事項，但是個體工商戶營業執照自始就將執照有效期作為營業執照的載明事項。結合個體工夫數量龐大、行政機關監管成本的要求，還是很有必要在立法中，在采用直接核準制情形下，讓個體工商戶的執照有效期浮出水面，正式規制在行政法規中，符合對這一市場主體進行監管的行政成本的經濟分析。
四、關于個體工商戶的組織形式的問題
關于個體工商戶的組織形式問題，爭議也由來已久。《勞動法》第二條“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”，在立法語言上使用了個體經濟組織這一概念。《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》“（二十七）完善企業組織制度。企業要按照法律法規的規定，建立規范的個人獨資企業、合伙企業和公司制企業。公司制企業要按照《中華人民共和國公司法》要求，完善法人治理結構。探索建立有利于個體工商戶、小企業發展的組織制度。”，這一法規性文件明確了建立個體工商戶的組織制度。《成都市企業信用信息征集和使用管理辦法》第三條第二款“本辦法所稱企業包括在本市行政區域內從事經營活動及社會活動的企業、其他組織和個體工商戶。”，對企業概念進行了擴大性解釋，個體工商戶也是企業的一種特殊組織形式。《成都市企業登記并聯審批辦法》第三條“ 本市行政區域內企業（含個體工商戶等其他組織）登記適用本辦法。”，個體工商戶時一種組織形式，并且也包含在企業這一組織形式之中。綜述上述諸法，把個體工商戶作為一種制企業的特殊組織形式，也有合理的一面，為今后立法規制提供法理上的根據。此問題說這么多的目的，就是建議在立法時，就個體工商戶這個承擔無限責任的主體在與合伙企業或者個人獨資企業轉換時，在法條上作出明確的規定。但是不宜逆向轉換。五、 一個具有完全民事行為能力的自然人領取個體工商戶執照數量有無限制的問題。
《國家工商局對〈關于一個個體工商戶是否可以一人持兩照經營的請示〉的答復》（工商個字[1992]第36號）作出過明確的答復，只能領取一個營業執照。因為一個具有完全民事行為能力的自然人，領取多個個體工商戶執照，就成為多個市場主體的業主，且業主是同一具有完全民事行為能力的自然人，個體工商戶作為個人投資從事經營活動的一種組織形式，個體工商戶承擔無限責任，個體工商戶的財產不足承擔時，其業主承擔無限連帶責任。這樣對個體工商戶這一組織形式和投資個體工商戶的業主進行區分是必要的，同一業主或者投資人承擔多個無限連帶責任，增大了市場交易風險，不利于市場主體信用制度的建設，這在法理上也是難以自圓其說。雖然其被《關于廢止有關工商行政管理規章、規范性文件的決定》（工商法字[2004]第98號）廢止，但是對同一業主在無限責任的承擔方面是沒有變化的，依然具有參考的法律價值！
隨著社會主義市場經濟的進一步發展，隨著商事主體登記理論的日趨成熟，隨著商事法律制度的進一步完善，對個體登記和監管的立法規制有待進一步思考。適度規定個體工商戶登記事項的內容，科學界定作為業主的自然人和個體工商戶這一組織形式的關系，推行直接核準登記制為主、個體前置登記許可為輔的制度構架，使《個體工商戶條例》的內容在繼承的基礎上有所突破創新，成為這一市場主體便捷準入、執法機關行政成本適度的良法。
六、能否將無固定經營場所攤販納入工商行政管理的問題
什么是無固定經營場所攤販？怎樣管理無固定經營場所攤販？從目前看，無固定經營場所攤販可分為兩類，一是走鄉串戶的流動商販，二是指游離隱逸的網絡經營者，對前者，可免于登記。對后者，眾多人士認為無固定經營場所攤販是專指網絡經營者。所以，將其納入工商登記，意見很大。結合目前情況，還是推行“以網管網”，采取實名制認證、備案等手段監管為宜。
七、對用工要不要作出人數上的限定的問題。
結合基層管理情況，還是有必要限制用工人數。一個個體工商戶雇傭100個工人，你還說是個體工商戶嗎？無論是行政監督管理還是一般公眾認知，都難于說是。現在有一部分人辦理好幾個個體工商戶執照，甚至達到五六個，這樣就規避了稅收征管，也不便于行政監督管理。但是限制人數也便于行政管理。誰知道他雇用多少人呢？就是設立登記或者驗照進行申報雇工人數，其意義也不大，也沒有什么實際的管理作用。宜限制一個自然人只能申請辦理一個個體工商戶，不限制雇工人數，也就在某種程度上弱化了這一問題，也和一個自然人股東只能辦理一個一人有限公司的原則向吻合。
八、個體工商戶字號名稱的登記問題
《個體工商戶名稱登記管理辦法》雖然自2009年4月1日起施行，但是其中的部分規定，在務實中仍難于操作。一是“第十二條個體工商戶申請辦理名稱登記，經營范圍涉及登記前置許可的，應當申請名稱預先核準。申請人應當以登記機關核準的名稱報送有關部門辦理前置審批手續。”的規定，登記前置許可部門沒有遵從，個體預核登記的名稱許可部門不使用或者不按工商機關核定的名稱使用。作為部門規章效力的有限性，其法律效力層級低，建議還是及時修改《企業名稱登記管理規定》，以國務院令的形式頒布施行，個體參照適用，有效的解決部門規章效力層級低的弊端；二是“第十八條在同一登記機關管轄區域內個體工商戶名稱申請有下列情形之一的，不予核準登記：（一）與已登記注冊或已預先核準的企業、個體工商戶名稱相同；（二）與其他企業變更名稱未滿1年的原名稱相同；（三）與被吊銷營業執照未滿3年的企業或者被吊銷營業執照未滿1年的個體工商戶名稱相同的；（四）與注銷登記未滿1年的企業名稱相同的。”的規定，現在許多地方工商部門都沒有開發單獨的名稱核定系統軟件，都是作為企業登記軟件的一個模塊設置的，因為沒有專門的名稱核定登記系統軟件，根本不能滿足上述限制和禁止的的要求，信用建設僅停留在規章層面，很難落實在基層個體登記和監管務實過程中，建議國家局統一名稱核定登記體統軟件，這樣也可有效的解決字號和商標沖突的相關問題，統一建立全國名稱庫，為知識產權的保護和立法規制提供堅實的物質保障。三是將他人注冊商標作為名稱字號使用或者將他人企業名稱申請作為注冊商標使用的情形。這種商標和字號交互使用的問題，國家局也制發了多個規范性文件進行規范，最高人民法院也頒布了有關司法解釋和司法性文件，雖然目前對工商登記有一定指導作用。但是 ，商標和字號屬于不同知識產權的表現形式，采用不同的登記規則，以保障在先使用權之原則，司法解釋和司法文件基于對行政許可和行政監督管理的作用并沒有凸顯，建議工商機關通過部門規章的立法形式厘清二者在保障在先使用權方面的一些具體問題，而不僅僅是一直停留在在先使用權原則的概念上面。切實解決企業名稱和注冊商標的民事訴爭，切實提升名稱字號這一知識產權的保護水平和管理水平。特別是需要對專營、專賣、加盟、連鎖、特許、直銷等經營方式對他人注冊商標的交互式使用，知名企業特有的字號和企業知名商品特有的名稱與他人注冊商標的沖突使用，市知名商標、省著名商標、國家馳名商標作為名稱字號的交互式使用，作出具體規定。
