[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱44897次
論正當防衛
邱光磊 子杰
摘要
正當防衛是我國刑法規定的一項重要的法律制度，是我國法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要的權利和手段。其目的在于鼓勵公民同正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會主義社會的公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害。
正當防衛是我國刑法規定的排除犯罪的兩種事由之一，依法不構成犯罪，而且是法律所鼓勵的行為。但是法律為避免公民濫用其正當防衛權，我國刑法規定了嚴格的條件，只有符合法律規定的條件才可構成正當防衛，否則就將構成無過失防衛，刑法又針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可采用無限度的防衛權，即特殊防衛權，即使是造成不法侵害人傷亡的，不須負刑事責任。
本文將通過對正當防衛的概念及其構成要件等法律問題進行分析，并闡述防衛過當應當承擔的刑事責任以及無過失防衛權，提出了正當防衛權在司法實踐中的具體應用。
【關鍵詞】 正當防衛；正在進行；制止；特殊防衛；必要限度
一 正當防衛概說
根據刑法第20條的規定：正當防衛是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害, 采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。
正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用 。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，在合法權益受到不法侵害的時候，采取的對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。其主觀上應認識到不法侵害是正在進行，且其目的是為了保護合法的權益，是國家機關公力救濟的補充。
正當防衛的目的在正當防衛中占據主要的地位，目的的正當性表明正當防衛不是違法行為，不是對不法侵害人懲罰，不是奴隸社會所宣揚的報復也不是封建社會所講的‘以牙還牙’，它是一種有限度的防衛行為，充分說明正當防衛行為僅僅是合法權利被正在侵害的一種緊急情況下為保護國家,社會公共利益以及其他的合法權益而采取的緊急救濟措施，是對正在進行的不法侵害的有利反擊。正當防衛雖然客觀上具備了不法侵害行為所講的造成了他人一定的人身或財產的損害，也具備了犯罪的外在形式 。但是正當防衛和違法犯罪行為是有著本質的區別的。只有在明白了正當防衛的目的后才能真正把握正當防衛為什么不負刑事責任。也才能地在司法實踐中更好識別正當防衛。
我國刑法對正當防衛的規定有兩種；一是刑法第二十條第一款規定的一般正當防衛。二是刑法第二十條第三款規定的特殊正當防衛。正當防衛行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產損害，因此具有犯罪的外在形式，但正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在的本質區別。正當防衛的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權益，鼓勵公民和不法侵害作斗爭 。是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛不具有社會危害性，也就不構成犯罪不負刑事責任，在其本質上還是國家和法律所鼓勵的行為。正當防衛之所以不負刑事責任，它的意義在于保障社會公共利益免受正在進行的不法侵害、鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭、威懾犯罪分子。
二．正當防衛的構成要件
法律賦予公民的正當防衛權是不可濫用的，否則就可能承擔相應的刑事責任，因此正當防衛必須符合一定的條件。
一．正當防衛的起因條件——存在現實的不法侵害
不法侵害的發生，即必須有不法侵害行為的發生，對合法的行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為必須是真實存在的，而不能是假想的，想當然的，如果沒有不法侵害，而行為人誤認有不法侵害的發生而實施防衛，則構成假想防衛，假想防衛并不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且依刑法規定為過失犯罪，按過失犯罪處理。如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事故處理。至于故意針對合法行為的反擊，則依故意違法犯罪處理。最后不法侵害行為通常是人的不法行為，但在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人時，動物實際上是進行不法行為的侵害工具，將其打死是對不法侵害人財產造成損害的方法進行的防衛。
不法侵害即違法侵害，通常認為不法侵害應當具有侵害性和違法性的特征，而正當防衛所指的不侵害還應具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而沒有使用違法犯罪一詞，表明對非犯罪們違法行為仍可以進行正當防衛，但是也并非對任何違法犯罪行為都可以進行正當防衛，只有的那些具備攻擊性，破壞性、緊迫性的不法侵害，才可進行正當防衛。也就是通常所說的應當有可制止性。
對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人和精神病人所實施的侵權行為是否可以進行正當防衛？通常認為，如果其侵權行為已經具備了下列正當防衛的其他條件，應當認為可以進行正當防衛，但有應當根據具體情況來分析對待。例如：一個五六歲的未成年人或者一個精神病人僅用一根小樹枝作為“兇器”來侵害張三，此時法律不可能要求張三明知其不負刑事責任而不可采取防衛。但張三的防衛也應當在一定的限度內，不應超過必要的限度。如果此時張三用木棍將其打成重傷，則應當認定為故意傷害，因為張三已超過了必要的限度且造成了不應有的損害。
對于不作為的不法侵害能否采取正當防衛，我國刑法和相關的司法解釋沒有相應的規定。通常認為不作為的不法侵害如果只能由不作為人履行義務的話，需要進行防衛的，仍可以采取正當防衛。但是如果采取正當防衛不能排除不法侵害，則不能實施正當防衛。例如：甲把乙殺死之后被發現逃跑，丙追上甲，將其打成重傷。由于丙的行為并不能制止甲對乙的傷害，所以丙的行為并不能構成正當防衛。
（二）正當防衛的時間條件——不法侵害正在進行。
不法侵害只能在不法侵害正在進行之時實行，不能提前防衛或事后防衛 。不法侵害正當進行時。才使合法權益處于緊迫們被侵害或威脅之中，才使防衛行為構成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行只是指不法侵害正處于已經開始，一般應以不法侵害著于實際不法侵害時開始，不法侵害們現實威脅已十分明顯。不實施正當防衛就會立即發生威害社會的結果時。也應當認為不法侵害行為正在進行中。也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中。或不法侵害已經既遂但有挽回損失的可能也應視為不法侵害尚末結束，例如：搶劫犯人使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對其予以暴力反抗奪回財物，應認為是正當防衛。
在實踐中下列情況應當視為不法侵害已經結束：不法侵害已經完結、不法侵害人自動中止侵害、已被制服或已經喪失繼續實施侵害的能力。如果侵權人具備上述條件之一的，則不能實施正當防衛。在不法侵害尚未開始或已經結束時，采取的防衛，稱為防衛不適。可將其分為兩種情況事前防衛和事后防衛。事前防衛是指行為人誤認為不法侵害已經開始而進行的防衛，屬于假想防衛，一般按照過失犯罪和意外事件來處理。事后防衛則是指不法侵害已經結束行為人故意的不法侵害人造成侵害或者防衛人誤認為還沒有結束或由于疏忽大意沒有預見而對不法侵害人造成損害的行為，對于事后防衛一般按照故意犯罪、過失犯罪和意外事件來處理。
（三）正當防衛的主觀條件——具有防衛意識
防衛意識是指防衛人意識到不法侵害行為正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益，而覺意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。首先防衛人認識到不法侵害正在進行；其次防衛人是出于保護國家公共利益本人或他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的，而不是出于報復、泄憤等目的。正當防衛必須要具備防衛意識，否則不能成立正當防衛 。例：張三曾經對李四進行過傷害，某日李四看見張三正在對王五毆打，李四出于報復的目的把張三打死，由于其沒有防衛的目的，則不能認定為正當防衛。而只能認定為故意犯罪，但在處罰上應區別于一般的犯罪行為。
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