[ 劉成江 ]——(2009-11-16) / 已閱12596次
遺憾的是，我國立法者在制定《擔保法》時，似乎只參考了產生于20世紀處的《日本民法典》和舊中國民法中有關擔保物權的規定，卻忽視了對各國在此之后立法、學說和判例的考察。由此出臺的《擔保法》在價值取向上的明顯滯后也就不足為奇了。筆者認為，關注各國立法、學說和判例的動態變化，并結合我國的國情，以確定正確的立法價值取向，使我國的擔保物權立法適應經濟發展的需要，并在一定時期內保持相對的穩定性，是我國立法者在今后的立法中，應當重視的一個問題。
（三）要用縝密的制度來規范擔保物權的立法價值
現代意義上的不動產擔保，應當具有保全債權和滿足投資的雙重功能，這種功能不僅應在擔保物權的立法指導思想或立法宗旨中體現出來，而且應當通過相關的制度、原則和一系列規范的縝密設計來加以體現，否則就是毫無意義的空洞說教。比如就抵押權而言，只有確立保全抵押和流通抵押制度，不動產擔保的保全功能和投資功能才能得以落實。而流通抵押的付諸實施，又必須借助與立法對流通抵押的無因性原則、公示與公信原則、特定原則、次序固定原則和證券化原則的明確規定，抵押權作為投資課題，在不同交易主體間的自由流通才有可能。由此看來，我國的擔保物權制度必須在立法上作重大修正。
（四）擔保物權的功能設計必須進行充分的學術論證
《物權法》頒布后，雖然就擔保物權制度進行了改善，但大多局限于具體規則和適用問題，很少設計對立法價值取向問題的修改。在學說方面，也很少有文章或著作對附隨性理論產生的背景及其利弊進行深入地剖析。以致在我國民法學界形成了附隨性是擔保物權的本質屬性的觀點。筆者認為，要使我國的擔保物權立法達到“現代化”的水平，首先必須在立法價值取向上，順應擔保物權獨立化、證券化的發展趨勢，以完整的投資抵押制度滿足我國經濟發展對投資的巨大需求。要讓國人接受這一立法主張，充分的學說爭鳴是不可或缺的。而學說爭鳴的前提，就要求爭鳴者必須對各國擔保物權立法的現狀、學說和判例有比較充分的了解。沒有爭鳴或者以過時的立法例進行爭鳴，在此基礎上的立法，其先進性必然難以令人信服。
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