[ 李志文 ]——(2009-11-17) / 已閱26483次
為了探討這一問題，我們首先從比較法的角度略作分析。從國外的立法和司法實踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為，從“有權利就有救濟”的行政法原則出發，大多數國家將其納入訴訟范圍之中。○9
（一）美國
在美國行政機關的所有行政行為都在法院的司法審查范圍之內，行政立法必須符合不得越權原則和行政行為合理性原則。根據美國法律的規定還將法院對違憲審查的原則和制度運用到了對行政或執行機關的立法審查活動中。抽象行政行為被作為普遍受審查的行為，但并不是所有的抽象行政行為都受司法審查，法律規定不予司法審查的行為和行政機關的自由裁量行為不在可訴范圍之內。行政行為可以受司法審查的原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對人亦可以濫用自由裁量權或侵犯憲法為根據提請司法審查。⑩“一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規定。在法律有規定時，按照法律的規定進行法定的審查。在法律無規定時，進行非法定的審查”。 ⑪
（二）英國
在英國行政機關的行政行為只要其超越了法律規定的權限，法院就可以行使審查權。法官在對行政行為進行司法審查時除不能否定議會法，只能通過解釋議會法去控制行政權外可以根據自己的法律意識和有關公平正義的觀念，對議會授權法進行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更深更廣泛的立法意圖。英國對政府抽象行政行為的審查是非常廣泛的。
（三）法國
在法國，行政訴訟范圍由判例而不是由成文法來確定。法國對授權立法進行監督主要是通過憲法委員會和行政法院來實施的，法國憲法委員會是根據1958年憲法設立的，是憲法所規定的基本權利的的基本保障機構。法國授權立法是由憲法明確劃定的。憲法委員會采取事前審查方式，對議會授權法進行監督，法律獲得頒布之前，總統、總理、眾議院和參議院議長或60名參眾議院議員將議會通過的、有合憲性爭議法律、包括授權法提交憲法委員會審查。法國行政法院有權對行政部門基于議會制定的法律、條例進行審查，這種審查既包括事前審查又包括事后審查。
從以上考察比較中可以看出，盡管各國對抽象行政行為可訴性的表現形式不一致，但我們不難發現它們有著共同之處：第一，外國法院都把抽象行政行為納入受案范圍，同時指明了并非所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。第二，通過最高立法機關予以確定——法院對抽象行政行為具有審查權。
相比這下，我國《行政訴訟法》中第十二條規定的法院不受理行政訴訟的情形把抽象行政行為也歸納進去。這實際上就使部分行政權游離于法院監督的范圍，存在著司法審查上的空白，為抽象行政行為的違法提供保護傘。借鑒國外對抽象行政行為訴訟制度的有關規定，對我國應如何構建抽象行政行為可訴性制度提供思路。
四、構建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設想
行政訴訟的受案范圍實質上就是法院監督行政行為的范圍，它體現了一國法律制度建設的完善，目前我國受案范圍還比較小，這反映了我國行政權較強，而立法、司法權相對薄弱的國情現狀。⑫ 因此，為平衡我國的權力分工，建立司法權與行政權的良性互動機制，就在我國現有的法律框架內適當擴大司法權的范圍。筆者認為，行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權在實質上大于司法權，這勢必導致權力制約機制的失衡。我國行政訴法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實際上是對審查權的限制，幾年來的審判證明，現有的審判監督是殘缺的、不完整的。這就需要我們對其進一步完善。
（一）確定具有可訴性的抽象行政行為的范圍。對抽象行政行為進行審查必須確立相應的審查范圍，否則必然會出現隨意性，從而影響審查的法律效果。從權力制衡的角度來看，似乎將所有行政行為納入行政訴訟范圍才合理，才能更加完整地保護公民合法權益，并且，作為“法律帝國首都”的法院也應該對行政機關的一切行政行為有監督權，然而世界各國的行政訴訟制度，并非行政機關的全部抽象行政行為都是可訴的。從理論和實踐上來說，對于行政權和司法權的分離，就必然有一部分行政權游離于法院監督的范圍。因為過份侵略性的司法審查會因為民主的特質而受批判，當法院侵略性地使用它們的審查權力時，它們有可能破壞行政機關對公民的愿望作出合法反應的能力。⑬ 所以對行政機關實施的高度政治性和政策性的行為，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍并不科學也不現實。從目前的實際情況看，我國《立法法》只就行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例規定了違反憲法、法律的審查程序，對規章以下的規范性文件違反上位法的規定，缺乏一個有效的啟動程序。而將其都集中到全國人大和國務院解決又不現實，也容易造成憲法和法律的落空，不利于對公民權益的保護，所以將規章以下的規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，才是最大限度地保護行政相對人的合法權利，促使行政機關依法制定具有普遍約束力的規范性文件。
將規章以下的規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，這與其自身的特點緊密相關。與規章相比之下，規章以下的規范性文件具有以下特點：其一，規章的制定往往有法律依據，而規章以下的規范性文件的制定往往根據上級政策和實際工作的需要；其二，規章以下的規范性文件的制定程序不如規章嚴謹；其三，規章的發布一般向社會公開，具有較高透明度，而規章以下的規范性文件一般按內部文件下發，缺乏透明度；其四，規章有較完整的備案審查監督制度，而規章以下的規范性文件則缺乏監督；其五，享有規章以下的規范性文件制定權的主體更多，范圍更廣，與相對人的關系更密切，存在的問題更突出。由于規章以下的規范性文件的這些特點，加上越往基層的行政機關工作人員的法制觀眾念越淡薄的現實，它常常成了行政機關用在地方和部門保護主義以及其它違法行政行為的工具，違法了卻不容易得到及時有效的制止或制裁。現實中大量侵害相對人的合法權益的正是這些規章以下的規范性文件，因此，將規章以下的文件納入受案范圍是必要的。
（二）確立有效的訴訟管轄。抽象行政行為較具體行政行為涉及面較廣、影響大，屬重大和疑難案件，對其執行審查稍有不慎會就會嚴重危害行政秩序。對于抽象行政行為的訴訟管轄，人民法管轄主要包括級別管轄和地域管轄，抽象行政行為的級別管轄，是指哪一級別的人民法院有權對哪一級別的行政機關實施的抽象行政行為審查并進行處理，筆者建議，級別管轄應堅持層級效力原則，即各級人民法院有權對本轄區本級及本級以下地方人民政符及其工作部門制定、發布的行政規章、決定和命令等地行審查，確認其是否違法并予以處理，但本級以上的行政機關實施的抽象行政行為，本級法院僅有審查權而無裁判處理權，如果審查發現上級行政機關作出的抽象行政為確有錯誤，則可逐級報請上級人民法院進行審查。值得注意的是，如果該抽象行政行為是隨具體行政行為一并提出的，則接受報送的上級人民法院在對本級行政部門作出的抽象行政行為審查后，可依據審查結是對具體案件進行審查，而不必退回原審法院。對于地域管轄，應堅持效力范圍原則，即只要抽象行政行為發生效力地區的，對應地區的人民法院即有管轄權。
（三）審查結果。法院經過審查可以對抽象行政行為做出兩種判決：其一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程序合法，予以改變或撤銷。對于當事人因適用違法的抽象行政行為而遭受損失的，可適用《國家賠償法》第二條的規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利”。但當事人必須在有效索賠期內提出賠償請求，否則視同放棄了賠償請求權，無權再提出索賠申請或就抽象行政行為有違法和不當再行提起訴訟。
（四）建立違法抽象行政行為責任追究制度。對抽象行政行為因其違法應首先承擔國家賠償責任。我國《國家賠償法》沒有否認違法行政規范性文件的賠償責任，但沒有完整的責任制度。因此，在違法行政規范性文件的國家賠償責任方面，應從實際出發，確定適當的范圍。在我國，因行政規范性文件的效力低于法律，在它們出現違反法律的情況并造成損失時，國家原則上應承擔相應的賠償責任。但是，鑒于國家財力有限性的制約因素，賠償范圍不宜過寬。具體的說，對于行政法規和規章因違法直接造成財產損害的，必須是損害嚴重并且不具有普遍性，國家才可以賠償，而對于規章以下規范性文件違法造成損害的，應擴大賠償范圍，確立基本由國家賠償的制度。
綜上所述，從國家權力的相互制衡關系來看，行政訴訟建立了一種權力制約機制。審判權對行政權監督范圍的大小，實質上反映出一個國家法制建設的文明程度。行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權在實質上大于司法權，這勢必導致權力制約機制的失衡。我國行政訴訟法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實際上是對審查權的一種限制，幾年來的審判實踐證明，現有的審判監督是殘缺的、不完整的。從這可以看出賦予抽象行政行為以可訴性不僅是必要而且合理，是依法治國、依法行政的要求。無論是從政府職能還是社會發展上看，處于行政權的司法審查制度都應較計劃經濟體制下的該種制度更為健全和發達。把抽象行政行為納入司法審查，才能充分實現國家權力制約機制的平衡狀態，使之與市場經濟相協調，為改革開放保駕護航，這已成為現實的要求和行政訴訟制度發展的必然趨勢。
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注釋
○1孟鴻志。行政法學[M]，北京：北京大學出版社2002:136。
○2胡建淼。行政法學[M]，北京：法律出版社1998:129。
○3馬懷德。法院審查抽象行政行為勢在必行[N]，監察日報，2001-8-8。
○4文正邦。當代法哲學研究與探索[M]，北京:法律出版社1999:353。
○5楊寅 ， 吳偕林。中國行政訴訟制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。
○6抽象行政行為能否提起訴訟的探討[J]，載政治與法律，1997，2:48-50。
○7羅豪才。行政審判問題研究[M]。北京大學出版社，1990:69。
鄭建勛。抽象行政行為的可訴性[J]，載西南民族學院學報，1998，2:27-30。
○8張尚族，張樹義。走出低谷的行政法學[M]，中國政法大學出版社1991:135。
○9江必新。行政訴訟問題研究[A]//張樹義。沖突與選擇[C]時事出版社，1992:135。
⑩高鴻。抽象行政行為可訴性研究[J]，載法律科學，1997，4:32-35
⑪王名揚。美國行政法（下）[M]，中國法制出版社1995:615。
⑫胡建淼。比較行政法[M]，法律出版社，1999:229 姜明安。外國行政法教程[M]，法律出版社1997:139-142。
⑬[美]歐內斯特•蓋爾霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黃列譯，北京:中國社會科學出版社1996 :257。
參考文獻
[1]姬亞平。論人民法院對抽象行政行為的審查[J]，載行政法學研究，1993，3:35-40。
[2]宋功德。行政立法的均衡之約[M]，北京大學出版社2000。
[3]信春鷹。WTO與中國行政法制改革[M]，社會科學文獻出版社。
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