[ 劉建昆 ]——(2009-12-4) / 已閱12633次
代表人汪順乎
參加人郭莊秋霞
王德興
上列當事人間因有關攤販設置取締事務事件，上訴人對于中華民國93年10月15日高雄高等行政法院93年度訴字第320號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
上訴人所有坐○○○市○○區○○街155號建物，位于○○市○○街攤販臨時集中場區內，該攤販臨時集中場系高雄市議會于民國63年通過，并經高雄市政府核準設置，又屬于高雄市政府于74年7月8日以高市府建設攤警行字第20025號公告核準設攤之路段，而上訴人所有建物門前，亦依規劃設置參加人郭莊秋霞之攤位（許可證號碼：91年6月26日高市市場攤證字第02553號）及王德興之攤位（許可證號碼：90年8月7日高市市場攤證字第1749號），惟上訴人認參加人有違反高雄市攤販管理自治條例等規定之情事，分別于92年7月18日及同年9月12日函請被上訴人依法處理，惟被上訴人除到場會勘外，未為任何處分，上訴人以被上訴人怠為處分為由，提起訴愿，遭訴愿決定以其訴愿不合法，不予受理，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）被上訴人發給參加人之攤販許可營業證之處分，
使參加人取得在臨○○○市○○路上擺攤之權利，性質應屬行政處分，上訴人訴請被上訴人吊銷參加人之攤販許可應屬行政訴訟法第5條之課以義務訴訟，原審判決卻認此為一般給付訴訟，自屬違背法令。（二）退一步言，縱認本件應為一般給付訴訟，惟依高雄市攤販管理自治規則之規定，被上訴人核準參加人郭莊秋霞及王德興，均在上訴人所有建物前擺設攤販，郭莊秋霞攤位橫長3公尺．王德興橫長1.5公尺，兩者相加，面長即達4.5公尺，而上訴人房屋面寬4.7公尺，全部為參加人攤位阻絕，顯然影響交通之出入及上訴人商店之營業，又依高雄市攤販全面清查調查表所載，參加人之攤位，有妨害交通、市容、衛生、影響合法商號營業等情，顯見攤販之管理與上訴人之交通、市容、衛生、營業息息相關，應受高雄市攤販管理自治條例之保護，上訴人系受該法保護之權利人。換言之，上訴人非僅是享有反射利益，自得請求被上訴人依該條例規定吊銷參加人攤販證之許可。原審判決認上訴人非受該法條之保護，而不允許提起本件行政訴訟，適用法規自有違誤。原審判決又認參加人之行為，對上訴人無明顯急迫
之危險且無不堪忍受之打擊，難謂上訴人權利或利益遭受侵害，欠缺權利保護要件云云，惟其未說明其理由，亦未采證上訴人所提供之照片及陳稱之監視器錄影資料，作為認定參加人有違反高雄市攤販管理自治條例等規定之情事，尚有判決不備理由之違誤。況參酌被上訴人92年8月22日之會勘記錄及同年月25日會勘記錄，被上訴人確有至現場會勘及勸告，并載有「攤販王德興案委由王里長進祿協調，攤販王德興攤臺應為活動式，于1個月時間限期改善．并依規定辦理等語」，顯已經勸告而未改善，自得依高雄市攤販管理自治條例第17條、第22條規定予以吊銷許可證。（三）71年4月8日高雄市議會通過之高雄市攤販管理規則第4條規定，核發攤販許可證，應在高雄市設籍6個月以上，且于領到攤販證核準「通知」，應向戶政事務所申請變更國民身分證職業為「攤販」，違者不發攤販證。故須先變更職業為「攤販」，主管機關方會核發「攤販證」，則原審判決認定參加人郭莊秋霞及王德興分別于77年2月13日及75年7月15日變更職業登記為攤販，卻又認定郭莊秋霞與王德興于73年間向攤販主管機關即高雄市政府建設局申請攤販證，并經該局核發攤販證云云，判決理由顯屬矛盾，為此請廢棄原審判決，并撤銷原處分及訴愿決定。
被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）由參加人設攤申請攤販營業許可證及職業欄變動情形觀之，足見參加人早在59年間及58年7月間即于現址擺攤營業，且在未合法取得攤販營業許可證前，即定時繳交金錢給上訴人，故渠等在上址營業早為上訴人所同意；且由上訴人提出之三民街攤販集中場合法攤販擺設位置圖觀之，上訴人上開建物騎樓地周圍共有四個攤位分別為訴外人蔡清香、陳福星及參加人郭莊秋霞、王德興所申請擺設，在其騎樓地前方及左側尚留有通道供上訴人進出，并不影響上訴人商店之營業，則參加人攤位之存立，對上訴人并無明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，難謂其權利或法律上之利益遭受侵害，且依前開說明，高雄市攤販管理自治條例規范目的并未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關審核、督導、管理、取締攤販之公法上權利，本件上訴人既欠缺訴訟實施之權能，其提起本件訴訟即欠缺權利保護之要件。（二）退而言之，縱認高雄市攤販管理自治條例有賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關審核、督導、管理、取締攤販之公法上權利；然按高雄市攤販管理自治條例第3條第2款及第13條規定可知，本件被上訴人為攤販之管理機關，負責攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務，但就已經原高雄市議會同意設置于道路之攤販臨時集中場，被上訴人并無變更其攤位數之權限，亦即被上訴人并無將攤位撤銷之權利，至于攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業時，被上訴人亦僅得于三個月前逕行通知協調遷移，被上訴人既無將攤位撤銷之權利，故所謂協調遷移亦只是攤位位置之移動，并非該攤位之撤銷甚明。是上訴人主張依高雄市攤販管理自治條例第13條規定請求被上訴人吊銷參加人之攤販營業許可證，顯有誤會。（三）又上訴人主張參加人有占用上訴人所有房屋騎樓，妨害水溝之清理；及變更營業地點等情，然查，上訴人于92年7月18日向被上訴人提出本件請求之前，即曾以郭莊秋霞設攤位置不符為由，請求被上訴人禁止其設攤，經被上訴人會勘后，并無上訴人所述情形，而駁回上訴人之請求，上訴人不服提起訴愿，亦經決定駁回；而上訴人向被上訴人提起本件請求后，被上訴人亦曾多次會同攤販臨時集中場管理委員會人員至現場抽查參加人之營業現況，并于93年3月17日會同管理委員會人員至現場抽查結果，郭莊秋霞之攤臺長3公尺寬2公尺，符合高雄市攤販管理自治條例第17條第3款第1目規定，營業秩序良好，另水溝蓋可翻開，以利水溝清掃，并未封死；王德興之攤臺已改為活動式，符合同條款第2目規定，營業秩序良好，并拍照存證，有被上訴人訪查攤販臨時集中場攤販營業現況情形紀錄表、抽檢三民街郭莊秋霞攤販營業情形紀錄及現場照片附原處分卷為憑，另被上訴人就郭莊秋霞擺設攤位確未封死上訴人屋前之水溝蓋乙節，于93年9月24日再至現場拍照存證，由該照片顯示上訴人屋前之水溝蓋確未被封死，且由上訴人及被上訴人所提供之現場照片所示之參加人攤位位置與高雄市議會所通過設置之攤位位置圖比對結果，王德興之攤位核與上開位置圖之位置相符，亦無變更營業地點之情形，足見參加人之攤位，并無上訴人所述違規之情形。再由上訴人提出之照片觀之，郭莊秋霞之攤位所擺放之塑膠板凳或鐵椅雖有越界占用上訴人之騎樓邊緣及郭莊秋霞、王德興收攤后偶有未將攤架遷離之情形，然查，郭莊秋霞營業之范圍均在被上訴人核準范圍內，其占用上訴人騎樓邊緣一小部分，且該位置位于騎樓水泥柱旁，尚不至影響上訴人之出入及營業，故其占用情節顯屬輕微；反觀上訴人騎樓右側另擺設一飲食攤位，收攤后之攤架亦存放在上訴人屋內，足見上訴人仍容忍其他人在其騎樓地上設攤，該攤位占有上訴人騎樓地之一半，始為影響上訴人出入及營業之根源，是上訴人之主張顯非實在。再退而言之，縱使參加人確有上訴人上開主張之違規情形，然按高雄市攤販管理自治條例第17條第1款第1、3目、第3款第1、2目、第4款第5目及第22條第17款分別規定，參加人縱有上開違規情形，亦須經被上訴人勸告未改善者，始得予以吊銷許可證，尚不得未經勸告即逕予吊銷許可證。（四）至上訴人主張參加人郭莊秋霞及王德興73年間取得攤販許可證時，身分證職業欄均未變更為攤販，且王德興非設籍在高雄市，不符合當時之高雄市攤販管理規則之規定云云。縱令屬實，亦屬當時核發之許可證違法，依法得予撤銷，惟上開許可證早已屆期而失其效力，而參加人郭莊秋霞及王德興已分別于77年2月13日及75年7月15日變更職業登記為攤販，且王德興亦早已于65年9月3日設○○○市○○區○○里○○街152號，此有戶籍謄本附卷可稽，被上訴人嗣后再核發攤販營業許可證給參加人，均已符合行為時高雄市攤販管理規則第4條及現行之高雄市攤販管理自治條例第5條規定，上訴人主張，自屬無據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。本院查：按「攤販管理之．．．管理機關為本府建設局市場管理處，．．．權責劃分如左：市場管理處：攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場。．．．」「原經高雄市議會同意設置于道路之攤販臨時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販臨時集中場，不得設置于現有道路及未開辟之道路預定地上。攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得于三個月前逕行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」高雄市攤販管理規則第3條及第13條分別定有明文。依據前揭規定被上訴人高雄市政府建設局市場管理處，為攤販之管理機關，負責攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務。又攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得于三個月前逕行通知協調遷移。足見攤位之設置或攤位許可證之核發，對于相對人系屬授益處分而同時產生對第三人即相鄰合法商店之負擔效果。是以，被上訴人核發之系爭攤位攤販許可證，應為訴愿法第3條及行政程序法第92條第1項所規定之具有第三人效力之行政處分。本件上訴人所有建物門前，設置有參加人郭莊秋霞之攤位（許可證號碼：91年6月26日高市市場攤證字第02553號）及王德興之攤位（許可證號碼：90年8月7日高市市場攤證字第1749號），上訴人認參加人有違反高雄市攤販管理自治條例等規定之情事，影響其合法商店營業，提起本件行政訴訟，請求被上訴人應作成吊銷參加人系爭攤販許可證之處分，應系行政訴訟法第5條之課以義務訴訟，原審判決謂上訴人欠缺保護要件及被上訴人無處分之權能，及本件訴為行政訴訟法第8條之給付之訴，固均有未洽。惟依上開高雄市攤販管理規則第13條規定：「…。攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得于三個月前逕行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」，可知須攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關始得于三個月前逕行通知協調遷移或撤銷，原審判決認本件參加人郭莊秋霞之攤臺長3公尺寬2公尺，符合高雄市攤販管理自治條例第17條第3款第1目規定，營業秩序良好，另水溝蓋可翻開，有利水溝清掃，并未封死；參加人王德興之攤臺已改為活動式，符合同條款第2目規定，營業秩序良好，且無變更營業地點，有臨時集中場攤販營業現況情形紀錄表、抽檢攤販營業情形紀錄及現場照片附原處分卷可稽，又參加人之資格均已符合行為時高雄市攤販管理規則第4條及現行之高雄市攤販管理自治條例第5條規定，被上訴人再核發本件攤販營業許可證給參加人，并無上訴人所述違規之情形，為原審依職權認定之事實，則上訴人仍不得請求上訴人為吊銷系爭攤販許可證之處分，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖有上述未盡洽之部分，結論并無二致，仍應予以維持。其余上訴意旨，無非就原審證據取舍及事實認定之職權行使，指摘其不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
華民國95年4月7日
三庭審判長法官趙永康
官鄭淑貞
官侯東升
官黃淑玲
官林文舟
上正本證明與原本無異
華民國95年4月10日
記官莊俊亨
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