[ 范劍虹 ]——(2009-12-5) / 已閱23288次
限制期限合同與解雇的判例與法理依據-以德國法為例
范劍虹
一、雇主解雇的種類以及期限合同的限制
在學理上，解雇通常可分為兩大類：正常解雇與特別解雇。一般而言，正常解雇不適用于限期的勞動合同（befristete Arbeitsvertrag），勞動合同或者行業集體合同（Tarifvertrag）也很少約定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626條的“重要原因”行使特別解雇權。但是，解雇保護規定不適用于正常解雇，那么通過制定限期的勞動合同就有可能規避解雇保護法。當然，正常解雇可以適用于非限期的合同。雖然按照民法典第620條第1款和第3款簽訂限期合同時許可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它僅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如頂替生病的或者在產假的職員的工作。聯邦勞工法院認為：考慮到限期合同規避解雇保護的問題，如果沒有提出限期合同與非限期合同區別的實質性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清將來勞工的需求而使用限期合同的理由，不能作為實質性理由。因為這種理由僅僅屬于企業的風險范圍。至于鑒于回旋原則（Rotationsprizip）而將職位留給別的職位申請者的觀點在高等院校遭到極大的反對，因而著名的法學家，弗萊堡大學校長Loewisch教授要求立法規定在怎樣的前提下容許簽訂限期合同。除了上述的正常與非正常解雇種類之外，其它的解雇種類有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 變更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 預先防備式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]、壓力式解雇（Druckkuendigung）[5]和懷疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。
二、解雇概念所蘊含的限度
解雇這樣一個非獨立的形成權是否是完全自由的，還是受限制的呢？它的合理內涵，也即解雇的限度在哪里呢？因為它是規范解雇法律問題的基礎，因而有必要再作深入的探討。
（一）、自由解雇的理據
1、強制性的訴求功能
企業雇主的解雇是一個必要的法律手段，它是一個法律上保證的強制性的訴求[7]。沒有解雇權等相應法律，勞動合同就不是市場經濟意義上的勞動合同。古典的國民經濟學[8]將生產因素分為勞動（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動又往往被理解為是為了一個經濟目的而進行的體力與智力活動[9]，而勞動的體系又往往分為4個方面：1、非自由體系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、個體自由體系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受國家權利機構限制的體系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4. 受團體限制的體系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。從雇主解雇的角度，解雇是與個體自由體系和受團體限制體系的影響。勞動體系通過對勞動合同以及行業合同[14]的解雇變得更為靈活，當然行業合同能否撤銷有理論分歧：Hueck和Nipperdey認為行業合同的意思表示錯誤不能撤銷，只能用解雇，而Soellner認為可用撤銷，其效力應為ex nunc。不管如何，通過解雇社會體系的適應性也會更好。在市場經濟體系中，不僅僅需要合同[15]，同樣也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和競爭能力,并創造更多的就業機會。
2、自助功能
解雇是形成權（也稱可能權或者能權），它是僅憑權利人單方的行為就能引起法律關系得以產生、變更和消滅的權利[16]。它可以是一個獨立的形成權，比如：取得權（Aneignungsrecht）和不獨立的形成權。它往往是一種從已存在的合同中產生的形成權，比如解雇權[17] 、撤銷意思表示和解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動法律關系的存續。這種法的消滅特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion）。這種功能往往明顯地體現在雇員的解雇個案中, 因為權利者可以通過這樣的解雇來實現其愿望[18]。但是有必要明確一個問題：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強有力的自助功能[19]？這將在以下部分論述。然而，在市場經濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業需求出現時，雇主不能放棄解雇的自助工具。
（二）、限制解雇的理據
1、勞動法律關系本質的理據
從勞動法律關系的本質出發，筆者閱讀了大量的文獻，從紛爭的文獻中總結出以下四種不同的觀點，并試圖對不同的觀點做出推論與評判：
（1）、債的特性-羅馬法式的定位
勞動關系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設計的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關聯。如果因勞動合同（Arbeitsvertrag）中的部分債的特征，而將其看作為勞務合同（Dienstvertrag）中的一個種類的話[20]（勞動合同與勞務合同往往是以是否有屬人性質來區分的），那么作為持續的勞動關系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就會帶有交換的性質（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇員在外國度假時因外國的機場罷工遲了2天上班，因而按照民法典第326條第1款就沒有獲取此2天工資的請求權。交換關系是一個勞動法律關系中的一個重要成分，因而原則上民法典第320條下是可以適用于這種雙務合同的。如果僅從勞動關系的債的性質特征出發，我們可以認為，勞動關系是建立在無限制地實現自決權的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 從而進一步地可以認為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會內的緊張關系，進而促進公共利益的發展[23] 。這個社會體系的自我調節論題是建立在合約與市場的合成物之上的，而國家在此僅僅被作為是一個市場機制框架條件下的保證人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。
正因為企業雇主的解雇的充分自由是建立在這個無限制地實現自決權的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要。
（2）、屬人法的特性- Potthoff的觀點
Heinz Potthoff[25]認為, 雇主的財產上的給付僅是屬人關系的一種形式，應該與此財產絕對分開[26]。Heinz Potthoff更多地將勞動法律關系看作為一種“社會法的組織關系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作為一種“社會法的組織關系”或者“屬人特征的關系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關系之上的。Potthoff認為這種屬人的關系更多的是與雇員的權利以及雇主的照顧義務（Fuersorgepflicht）有關聯（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權就是不可避免的了。
（3）、 債務與屬人關系特征- Gierke與Farthmann的觀點
Otto v. Gierke 是第一個指出這個事實：在勞務關系中從事勞務的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。這個觀點很重要，因為它不像“純報酬”的觀點那樣無法明確區分哪一個是具從屬性的勞動合同，哪一些是以交換關系為特征的勞務合同。而Gierke的觀點可以將具有從屬性的勞動合同與沒有從屬性的勞務合同區別開來，使民法典中的債法的交換關系能與勞動法中部分具有人身依附關系（或稱謂從屬關系）的合同區分開來了。雖然在理論上，勞動合同也是勞務合同的一種，但是除此之外，其他勞務合同一般不具有從屬性，比如承攬、委托等。因而Gierke將勞務合同中的勞動合同視為具有屬人內容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作為一個“與人相關的法律關系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財產交易性質的債務合同[28]。 Farthmann[29] 認為：勞動關系中的一個決定性的本質特征不僅僅是以財產客體為對象，而且從雇員的角度，也應該以人的屬性作為合同關系的對象。在此，它表達了雇員的社會保護的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保護手段，因而限制解雇的觀點是可以有條件地接受的。
（4） 共同體特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的觀點
勞動關系的產生同時也產生了雇主與雇員之間的一種關系，那就是雇主有照顧的義務，而雇員有忠實的義務。因勞動合同是一種屬人法的共同體的關系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動合同是一個共建的合約（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個如同公司法上的合約[30]。Nikisch也認同這個觀點, 并且還補充認為：這種勞動關系是每個共同體都具有的體現照顧與忠誠的狀態關系（Statusverhaeltnis）[31]。正因為照顧義務的含義超出了那種僅僅將勞動投入看作為生產資料[32]的投入，因而雇主自由解雇由為此義，因而就有必要受到限制。
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