[ 李治國 ]——(2009-12-21) / 已閱10556次
合伙 – 外商在中國投資的新選擇
李治國
為了吸引外商投資和提供更多就業，中國政府在后危機時代向外商打開了在中國設立合伙企業的大門。2009年11月25日，國務院頒布了《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》(“《辦法》”)，此《辦法》由國務院第77次常務會議通過，并自2010年3月1日起施行。《辦法》被認為是《中華人民共和國合伙企業法》 (“《合伙企業法》”)的配套法規，因為《合伙企業法》第108條規定外國企業或者個人(“外國合伙人”)在中國境內設立合伙企業(“外資合伙企業”)的管理辦法由國務院規定。
制定《合伙企業法》授權的此類規定的最初嘗試可以追溯到2007年1月，當時，中華人民共和國商務部(“商務部”)應國務院法制辦的要求頒布了《外商投資合伙企業管理辦法》草稿(“《草稿》”)，向社會公開征求意見。《草稿》極大程度上反映了商務部意欲對外資合伙企業保留其在外資企業 – 中外合資企業、中外合作企業和外商獨資企業(即EJV，CJV和WFOE，合稱外資企業)的設立過程中的審批權。但最后頒布的《辦法》將商務部及各地的商務部門(“地方商務部門”)排除在主管部門之外，取而代之的是國家工商行政管理部門授權的地方工商行政管理部門(“地方工商行政管理部門”)，這是出乎專業人士和商界意料的，但卻受到他們的歡迎。本文僅從外資合伙模式、外國合伙人資格、外資合伙的準入和登記四個角度對《辦法》進行分析，以期能為外國合伙人描繪一幅清晰的外資合伙路線圖。
外資合伙模式
外國合伙人可通過以下三種模式在中國設立合伙企業：a. 與其他外國合伙人；b. 與中國的自然人及在中國大陸注冊的法人或其他組織；c. 加入已經成立的內資合伙企業。
在以上的模式中，外國合伙人還可以在《合伙企業法》規定的普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙企業三種形式中選擇，其中特殊普通合伙企業僅限于律師事務所和會計師事務所等專業服務機構。與模式a和b比較，c模式對于外國合伙人而言似乎可行且節約時間和成本。但這需要進行全面的盡職調查，以規避外國合伙人可能面對的入伙前內資合伙企業的經營風險。鑒于當前中國合伙企業的管理及其本身的性質、信用缺乏和其他因素，很難能夠獲得一份令外國合伙人滿意的全面盡職調查報告。因此，模式a和模式b應得到強烈推薦。但具體應采用模式a還是模式b需要外國合伙人根據其商業計劃、法律架構設計(如是否外國合伙人本身也從事與外資合伙企業相競爭的業務及如何通過轉讓出資而退出合伙等)及下文中討論的準入門檻。
外國合伙人資格
對來自境外和境內的合伙人在用詞表達上的不同應引起注意。外國合伙人僅包括外國的企業和個人。中國合伙人則包括中國的個人、法人和其他組織。對于“企業”，沒有一個統一的法律解釋，盡管更多地是用來指那些營利組織。這種不確定性可能有源于中國立法者對外國合伙人資格的審慎態度。根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 (試行)》 (《意見》)第184條，對外國合伙人采用這種“企業”的表達方式可以使地方工商行政管理部門擁有更多的自由裁量權，以斷定外國合伙人是否是中國相關法律所要求的合格“企業”。在這種情況下，外國合伙人需要注意，如果要成為普通合伙人，他們不應是《合伙企業法》第3條所規定的實體：國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體。
對于外國個人，他們應具有《合伙企業法》第14條所要求的完全民事行為能力。這里再次涉及到國際私法的問題。根據《意見》第180條，外國個人在中國境內進行民事活動，如果根據中國法律其是具有完全民事行為能力，則應認定其具有完全民事行為能力，而不論其本國法對此是如何規定的。年齡在18周歲或以上且沒有精神疾病的外國個人有資格成為外國合伙人。
外國合伙企業的準入
一些對外資企業設立的準入門檻，如商務部審批，對外資合伙企業已經取消了。這就意味著外國合伙企業和內資合伙企業在審批方面適用統一的準入門檻，這無疑將減少來自國際社會的指責，但從另一方面看，也可能引起國內的不滿(包括外資企業)。但這種取消并不是說對外國合伙企業沒有準入審查。
《辦法》第3條列出了外國合伙企業的原則性準入門檻。設立外國合伙企業應當遵守《合伙企業法》以及其他有關法律、行政法規、規章的規定，符合有關外商投資的產業政策。這些原則性準入門檻需要與其他相關的法律、法規、規章和政策一起進行分析。
第一個門檻是《合伙企業法》所規定的經營范圍審批。如果外國合伙企業的經營范圍包括法律、行政法規規定在登記前需要經批準的項目，如成品油銷售，應事先獲得此批準并在登記時向地方工商行政管理部門提交批準文件。而這些前置審批涉及到的部門包括但不限于：國土資源部、交通部、證監會、銀監會和保監會等，這取決于外國合伙企業所從事的業務性質。
第二個門檻是由《指導外商投資方向規定》(2002年)和《外商投資產業指導目錄》(2007年修訂)(合稱“外商投資產業政策”)所設立的產業準入門檻，這是地方工商行政管理部門審查在中國設立外國合伙企業登記申請的產業政策依據。這顯然會增加地方工商行政管理部門的工作量，而且他們本身也缺乏這種外商投資產業政策審查的經驗。我們可以預見，對以上兩個文件可能會出現不同的解釋和操作，這或許會成為《辦法》2010年3月1日生效后前半年提交申請的外國合伙人將面對的問題。
第三個門檻是項目核準，如果外國合伙人投資的項目屬《外商投資項目核準暫行管理辦法》所要求的應經核準的項目。其主管機關是國家發改委及其地方分支機構，這取決于投資總額和項目的性質
第四個門檻應引起足夠的注意，其隱藏在《辦法》第3條的表述中，即將“規章”列為外國合伙企業設立的法律基礎。在中國的法律體系中，這意味著國務院授權其各部委(“各部委”)頒布適用于外國合伙企業的必要規章。這也反映出，各部委已經頒布的現行有效的“規章”，包括適用于外國律師事務所在中國開設代表處的規章，仍然是外國合伙人進入中國本地市場的障礙。
最后一個門檻來自于中國入世承諾。盡管國務院鼓勵具有先進技術和管理經驗的外國合伙人在中國設立外資合伙企業，以促進現代服務業的發展，但在目前階段，服務業可能也僅限于《服務貿易具體承諾減讓表》(《中華人民共和國加入議定書》附件9)，其開放程度也不會高于其中的承諾。
外國合伙企業的登記
在外資企業管理體制下，所有的外商投資均需要獲得商務部或地方商務部門的事前審批。在審批過程中，商務部或地方商務部門將審查，包括但不限于，申請書、外資企業章程和各方簽定的合同(如果有)。通常，此審批程序將根據項目性質和總投資額不同需要5到90個工作日。就此而言，取消對外國合伙企業的審批將大大加快在設立程序階段的速度，并且極大地減少了來自商務部及地方商務部門的不確定性。
《辦法》規定，全體外國合伙人的代表或代理人僅應向地方工商行政管理部門(而不是國家工商管理總局)提交設立申請。除《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》(2007年修訂，《合伙企業登記辦法》)要求的文件外，申請文件還應包括外國合伙企業符合外商投資產業政策的說明，以減輕地方工商行政管理部門的審查難度。鑒于此，其審查可能不會如《合伙企業登記辦法》第16條所規定的僅限于形式審查。地方工商行政管理部門看來不可能現場同意向外資合伙企業發放營業執照。以此看，地方工商行政管理部門將在受理完整申請之日起20個工作日內決定是否向外資合伙企業頒發營業執照。
《辦法》是近年來商務部及地方商務部門失去審批權的第二例。第一次是2004年開始多數外國企業在中國開設代表機構。盡管失去了審批權，但接受申請設立外資合伙企業的地方工商行政管理部門應將相關的登記信息(包括設立、變更和注銷) 通報同級的地方商務部門。
結論
對于那些不想在中國設立如律師事務所這樣的專業外資合伙企業的外國合伙人而言，他們現在可以通過合伙的形式進入中國市場。外資企業設立過程中所涉及的商務部或地方商務部門的審批已經不復存在。外資企業的最少投資(注冊資本)要求已經被《中華人民共和國公司法》(2005年修訂)降到了3萬人民幣(一人有限責任公司是10萬人民幣)，但《辦法》將仍然將最低投資額的決定權留給了合伙人。外國合伙人可以用貨幣(可自由兌換的外幣或合法獲得的人民幣)、實物、知識產權、土地使用權、其他財產權利或勞務(僅限于普通合伙人)向外資合伙企業出資。所有這些均極大降低了外國合伙人實現在中國利潤最大化目標的成本。但那些專門從事投資業務的企業，如外商投資創業投資企業和外商投資的投資性公司，則被排除在《辦法》適用范圍之外，因為政府對這類企業缺乏管理的經驗。
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