[ 袁征 ]——(2009-12-21) / 已閱12012次
“三常”理論與正義標準
袁征
在我們大講法治的今天，無人會否認法律是有不足的，法律有善法，也有所謂的惡法，我們不能因為法律的普遍性而理所當然的犧牲小部分或個人，特別是刑法，對某些人來說，就是整個人生甚至是生命的剝奪，所以要極盡所能的來彌補。我國目前沒有相關的制度來否定某些刑法法條在特殊情況中的特別適用，甚至否定適用，只有刑訴法上規定，在法定刑以下判刑，要報最高人民法院批準，實踐中，很多法院好大喜功，不大愿意把問題上交到最高人民法院。僅這一規定顯然是不夠的，在實際操作中，刑法適用的法條主義給人們帶來很多亟待解決的與刑法目的相悖的結果。
讓我們先從英國衡平法的產生說起，英國巡回法院到處審判，擴大了法影響，慢慢的也形成了系統的法律，即普通法，但也帶來了不少非正義的判決，受到非正義對待的那部分人在法律上是難以找回正義的，他們就選擇了皇權的救濟希望，向當時的國王請求伸張正義，由于案件較多，國王也忙不過來，就專門任命了法官來審理這些案件，當然不能用現有的法律來審視這些案件，國王就要求要用正義來審理，這就形成了后來的衡平法，衡平法不可以不說是現行法律的修正。 修正的工具就是正義。
美國有基本法律，有專門的憲法法院，刑法案件可以涉及憲法，辯護人，控訴人均可援引憲法。很多案件最后都可能跟憲法聯系在一起，可以從某些方面比如政治基本權利來建構在刑法框架之外的理論，來影響刑法法條的局限性，憲法從某些方面可以改變刑法的某些具體條文的，有利于緩和矛盾，利于訴訟，法官也可以根據實際情況在堅持了法律的基本原則下來創造具體的案例，美國的案例是法律重要淵源之一，從而也就創造了法，一些具體的法條并非鐵板一塊，可以根據正義或其他理念進行修改，從而來弱化法律的不足。
這里與法律可以抗衡的主要的就是正義，正義一直被視為人類社會的崇高理想和美德，法一直被視為維護和促進正義的藝術和工具，許多著名的法學家強調，正義是法的宗旨和目的，是法的實質，法只能從正義中發現其適當的和具體的內容。我們先來看一下正義的含義或內涵，“正義具有一張普洛透斯似的臉，變化多端，并具有不同的面貌。”（1）有人認為正義是一種德行（如助人為樂，博愛），有人認為正義是一種公平（如太子犯法與民同罪，西方的平等思想），諸多詮釋都是從不同方面反映了正義的不同本質，正義的標準具有多樣性，它不可能是一個確定的、永恒的標準，正義的標準之所以具有復雜性，關鍵是因為正義的概念的歷史性、階級性和具體性，恩克斯指出：“正義始終是現存經濟關系在其保守的方面或在其革命的方面的觀念化、神圣化的表現。”（2） 正義的標準在不同的時代、不同的階級的人來理解都有不同的含義，即使同一時代、同一階級的人來理解，由于利益的差別，也會有不同，所以持有不同的觀點是理所當然的，所以說正義是有選擇的，那么選擇正義的原則是什么呢?是利益，不同的利益會驅使人們選擇不同的正義，正如羅爾斯所說：“一個社會體系的正義，本質上依賴于如何分配基本的義務和權利，依賴于在社會不同的階層中存在的經濟機會和社會條件。”（3）那么我們社會主義法治應該需要什么樣的正義呢？那就是符合人民利益的正義。
“三常”理論是法學家陳忠林先生所倡導的“常識，常理，常情”，是從全社會共同的利益的角度，以全社會普遍認同的標準來衡量的結果，具體表現就是法要與人民大眾的利益相符，要與民相通，只有“ 理與民相同”，才可能“心與民相通”；只有“心與民相通”，才可能“情為民所系，權為民所用，利為民所謀”這樣的法才是人民的法，這樣去適用法才是維護人民的利益。 三常理論以理釋法，這樣可以使沖突雙方的認同，使不服判的人不能得到社會同情，就不可能激化社會矛盾，在法律的執行、適用過程中能夠實現“讓無權無勢的人有理走遍天下”，“讓有權有勢的無理寸步難行”，真正能夠起到促進社會和諧的作用，真正樹立法律的權威，所以說符合常識、常理、常情是衡量、判斷正義最基本的標準。
下面我們從許霆案來探討一下“三常”理論與正義的關系，許霆于 2006年4月21日晚10時許，許霆到黃埔大道西平云路上的一家商業銀行的ATM取款機上取款，但在取款過程中卻發現取款機系統出現錯誤，他本想取款100元，結果ATM出鈔1000元，而銀行卡賬戶里卻只被扣除存款1元。于是，許霆連續用自己的借記卡取款54000元。當晚許霆的同伴郭安山得知后，兩人結伙頻繁提款，等郭回住所拿了借記卡后，許霆再次用銀行卡取款16000元，隨后兩人離開現場。4月22日凌晨零時許，兩人第三次返回上述地點，本次許霆取款10萬余元。2007年年底，經過一審，廣州市中級人民法院將許霆案定性為“盜竊金融機構，數額特別巨大”，判處許霆“無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收全部個人財產”。
我們從“三常”理論來看一下該案的一審判決，常理上講，先從適用法律上來看，法律上沒有明確規定盜竊金融機構的惡意的判定，行為人具有惡意的判斷只是從常理上的判斷，這也說明了常理的價值。判斷具有惡意，開始未必就知道是犯罪，后來逃跑及其逃跑路線正說明其對犯罪或者犯罪的嚴重性認識不清。英國也有類似的案例，不少人呼朋喚友排著隊去提款機上盜竊。取款機的錯誘因不可謂不大。
常識上，對拿這里的錢，普通打工仔，不會意識到這是金融機構，更不會想到自己從這個機器中拿不屬于自己的錢會跟去銀行柜臺里面偷錢一樣的結果。
常情上講，普通人都會有這種私欲，有的人能忍住，有的人知道是犯罪就能忍住，我們的當事人屬于有的人沒有克制住，我們能期待他在這種情況下做出多么高尚的行為能。
地方法院的判決是無期徒刑，從法律角度看，緊扣法條，執法如山，但是從社會角度看，對普通大眾來說，曉之以法，可以接受吧，曉之以理，不行，更談不上動之以情了，正義何在？所以，筆者認為，“三常”理論是通向正義的橋梁，是實現正義的護航艦，符合“三常”理論的法才是好法，才是正義的法，按“三常”理論來司法，才能保障正義的最大化。
參考書目：1，博登海穆，《法理學—法哲學及其方法》238頁
2，《馬克思恩克斯選集》第二卷，539頁
3，羅爾斯，《正義論》5頁
4，陳忠林， 法學方法論教案
