[ 龍城飛將 ]——(2010-1-4) / 已閱9100次
法理不能代替法律 哲學不能代替現實—關于法律解釋、規則的不確定性答新月與法盲人（一）
龍城飛將
我在與法盲人討論法律解釋、法理與法律的關系時，新月也加入了討論的行列。我歡迎這樣的學人，他們是認真地寫出文章來討論問題，而不是如某些自稱法學專家又連一個網名都不留下簡單地一句“你不懂法學”了事的人。
新月的文章是《與飛將先生商榷：再論法律解釋》，他真是一個快槍手，我是領教了他的厲害。2009年12月29日凌晨我剛貼出《法理不能代替法律——關于法官守法、釋法、理解法再答法盲人》沒多長時間，就在瀏覽他人博文的時候發現新月有了對我文章的回應。新月與法盲人共同的觀點是由于法律規則具有不確定性，所以法律必然被解釋，并且是被法官解釋。現在我綜合地回應新月與法盲人的一些觀點。
一、 法理不能代替法律
法理是法律的基礎，但不是唯一的基礎。因為從不同的角度，就會有不同的法理。基督教、佛教、伊斯蘭教有宗教的法理，經濟學、法學、社會學、政治學等又有各自的法理，不同利益集團有不同的法理，不同的文人學者有不同的法理。經過立法程序通過的法理最終上升為法律，供給社會由人們執行。所以，法的運行過程中，不能依法理，而是依法律。尤其是刑事問題，更不能脫離法律的具體規定。以許霆案為例，事實已經查明，沒有什么爭議。存在爭議的是如何適用法律。對此類問題，我國法律早有規定，法無明文不為罪，當事實不清或適用法律不明時有利被告人。然而判決的結果是沒有遵從法律的規定，采納了某些刑法學大師的觀點，在法律規定不明的情況下給許霆定了罪。
而許多著名的刑法學大師卻總是喜歡從法理的角度談法律問題，在他們那里，法理大于法律，他們的觀點大于法律。因而我多次講到，要防止口治代替了法治。
關于法理與法律的關系，我在很多博文中有闡述，這里不再贅述。
二、 規則是不確定的，又是確定的，關鍵看設定的條件
新月同意我的觀點：“從總體上來說，法律不是針對某一個具體事實的，而是針對一類現象”。他指出，正因為法律是指涉一“類”現象，那么很顯然就存在一個涵攝的問題，什么樣的事實能夠被涵攝在某一條法律之下。這個問題就是他在《不確定性》一文中指出的哈特所謂的語言的開放性結構所導致的不確定。由于我們的語言本身存在著“核心部分”和“邊緣地帶”，因此規則的不確定性幾乎是必然存在的。比方說存在這樣一條規則，即“任何車輛禁止進入公園”，對于我們而寶馬、奔馳、賓利這都是必然包含在這條規則的中的，也就是說這條規則的中的“車輛”的“核心部分”很明確的包含了上述車輛，但是問題在于自行車算不算？殘障人士的車輛算不算？滑板呢？這些部分就屬于這條規則中的“車輛”的邊緣部分，我們不能直接作出判斷，也就導致了規則的不確定性。法官只要確定最后的判決，就必然要對這個條款中的“車輛”作出解釋。
舉這樣的案例顯然是是遠遠在脫離實際，有點咬文嚼字。首先要清楚法官為什么要判決，是一個什么樣的案例，是民事案件、刑事案件還是行政案件。其次，要在此時界定何為這里的“任何車輛”，比如公園的工作用車是否包含在內，是僅指機動車，還是包含殘疾人的車。若是包含殘疾人的車，是不是在禁止殘疾人入內。若是該殘障人士與公園發生矛盾，公園不讓進，是不是應當按照合同法規定對格式合同一方作出不利的解釋，即應當讓殘疾人的車入內？第三、是誰制定的這個規則？這個規則的法律效力層級如何，它與其它相關的法律規則有沒有沖突？它的立法目的與立法原則是什么？把這些搞清楚了，哈特的問題才有意義。
在這里，新月是用哲學代替了法理學，用法理學代替民法學，用民法學代替刑法學。任何事物都存在確定性與不確定性，這是哲學。規則存在不確定性，這是法理學。公園禁止任何車輛進入，這是民法學。我們討論的刑法學，刑法的法律，他卻舉一個公園不讓車輛進入的例子。
在刑法司法領域，所有的司法人員都應當嚴格地執行法律，不能以規則的不確定為由而違反法律。刑罰法定的核心內容就是，不能以規則不夠確定不夠明確而任意地解釋法律以對事實不清或適法不明的犯罪嫌疑人處以刑罰。我國的刑法和刑訴法早就對此有明文規定，不得定罪量刑。所以，新月列舉的事例屬民法學范圍，不適用于要剝奪人們自由甚至生命的刑法學。
當然，即使是在刑法領域，規則也是變化著的，這是人們的共識。比如過去我們國家有投機倒把罪，現在這條罪名早已被取消，因為在市場經濟條件下商品的交易買賣一定是低買高賣，而投機倒把罪把正常的市場行為定義為罪，與國家體制改革和市場經濟發展的大趨勢相違背，因而被立法機關在97刑法中取消。這條罪名存在時國家立法的目的就是以刑法的方式阻止私人為主體的市場經濟的發展。
關于哈特所講的規則的“核心部分”和“邊緣地帶”。以我國刑法第232條為例，“故意殺人的，處……”。顯然這種情況并不包括法官判決一個依據刑法應當判決死刑的決定的行為，亦不包括行刑人員對死刑犯的行刑。即使哈特所講的公園不準進入車輛的規則能夠說明在民事行為中規則不確定的情況，也不能由此套用到刑法領域。
規則是不確定的，又是確定的，關鍵看設定的條件。古希臘哲學家赫拉克利特有句名言：“人不能兩次踏入同一條河流。”赫拉克利特企圖以此來闡明一個“一切皆流，無物常住”的道理，即世間萬物總在不斷地變化，就象江河在不停地流動一樣。所以，從哲學的觀點看，規則永遠是變化著的。許多規則原先沒有，后來有了，甚至增補了。許多規則，原先曾發揮重要作用，后來卻隨規則賴以存在的條件的變化而逐漸地消失了。但是，在一個特定的時段內，規則又是穩固的。這就如同生物的壽命，神龜長壽可達千年，但莊稼卻是一年一季甚至兩季。但即使是長壽的神龜，與宇宙的天體變化相比，又是如同白駒過隙，非常短暫。但無論哪個事物，無論其壽命是長是短，總有一個穩定的存續時間。不能因為從長遠看任何事物都是變化的這個顛撲不破的真理而否定在局部、在短的時間內事物又是相對穩定的這條同樣是顛撲不破的真理。同樣是顛撲不破的真理是，長遠的、宏觀的變化的事物是由短時間內微觀的具體的存在構成的。
三、 美國的現實主義法學觀點是空洞的
新月引用美國的現實主義法學觀點說，法律體系中的錯綜復雜同樣會導致規則的不確定性。對于什么是一條完整的規則，什么樣的規則適合這樣的一個案件，這實際上是不確定的，沒有一個唯一正解。換句話說，對于同一個案件的事實很有可能存在著不同的規則可以適用，同時這規則本身也也可能發生沖突。
這是哲學味道非常濃的一段話，若沒有一定的哲學底功恐怕還不一定能讀懂。現在我來試著分析這段哲學化的規則理論。
首先，“什么是一條完整的規則……實際上是不確定的”這個命題并不十分準確。
一條規則至少存在如哈特所言之“核心部分”，不確定的只可能是其“邊緣地帶”。從邏輯學上講，概念分為內涵和外延兩個側面，內涵是指一個概念所概括的思維對象本質特有的屬性的總和。例如“國家”這一概念的內涵包括：他是階級社會中所特有的政治實體，是階級矛盾不可調和的產物，是統治階級統治、壓迫被統治階級的工具，是由軍隊、警察、監獄、法庭、立法機構和行政機構組成的暴力統治機器，等等。外延是指一個概念所概括的思維對象的數量或范圍。例如，“國家“的外延就是指古今中外的一切國家。
哈特的“核心部分”類似邏輯學上的內涵，“邊緣部分”類似邏輯學上的外延。一般情況下，定義了一個概念的內涵，同時也就決定了其外延，這是推理過程的演繹法。全部窮盡了一類事物的各類，也就定義了一個概念的內涵，這是推理過程的歸納法。人們認識事物需要一個過程，對概念的深化也是一個過程。這個過程就分為演繹推理和歸納推理這兩個側面。所以說，哈特的“核心部分”和“邊緣部分”是一個逐步深化、明晰的過程。
以我國刑法第13條對犯罪的定義為例：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。在這里，概念的內涵已經明確，一切危害社會的行為為犯罪。外延為該法條所列舉的刑事犯罪的幾種大類，符合犯罪的定義但情節顯著輕微危害不大的行為雖然屬于犯罪的定義但從外延上把它分離了出去。把情節顯著輕微的行為分離出犯罪行為的外延就是對其“邊緣部分”的明晰。
實際上，刑法的這個定義從語義學的角度看是有語病的。如果換一種表示的方法，也許定義會更精確、更簡潔一些：“一切（嚴重）危害……的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”。
在刑事司法領域，法律對這種現象并不是無動于衷，而是早有了一套處理的方法。這就是，對此“核心部分”和“邊緣部分”有了新的認識時，從慎重、保護人權的角度出發，對事實不清和法律適用不明的案件不定罪處罰。但可以總結此類案例，通過立法程序把新的認為上升到法律的層面，而不能任意由法官個人去解釋法律。
其次，“什么樣的規則適合這樣的一個案件，實際上是不確定的，沒有一個唯一正解”的命題也不能成立。
仍以我國刑法第232條為例，“故意殺人的，處……”。凡是故意殺人的犯罪行為就適用于這條法律，若是由于過失或傷害而造成被害人死亡就不適合于這條規則。在這里，法律的規定是明確的，問題的關鍵是要找到“故意殺人”的真兇，即查明案件的事實。故意殺人的事實就適用于刑法第232條，在這種情況下，案件與法律規則之間存在唯一的對應關系，并不是“沒有一個唯一正解”。
再次，命題“對于同一個案件的事實很有可能存在著不同的規則可以適用”禁不住推敲。
首先這個命題本身不夠自信，其表述是“可能存在”。若細究下去，同樣可以存在“可能不存在”或“不可能存在”的情況。用“可能”去表述一種絕對的要去肯定或否定的情況，顯然沒有說服力。接下來，我們去尋找不同規則適用于同一案件事實的情況。仍以我國刑法第232條為例，不可能一會做了規定，一會又有另外的刑法來否定它。一般情況下這種情況并不多見，即使出現這種情況也只有一種可能，這就是制定的法律十分糟糕，立法技術十分落后。
所以說美國的現實主義法學觀點是空洞的，沒有任何現實指導意義。
四、 規則沖突或法律沖突不是規則不確定的原因，亦不是法官應當解釋法律或任意適用法律的理由
新月指出，“這規則本身也可能發生沖突”，是對的。由于立法是一個漸進的過程，不同立法主體、不同時間內所制定的法可能會有沖突，但刑法只能由全國人大制定，由全國人大常委會解釋，此時若再發生規則的沖突只能怪法律條文的人起草人太馬虎，參加立法表決的人大代表們太不負責任，沒發現彼此沖突。
實際上，法律規則之間的沖突在法學的理論與實踐當中并不是一個新鮮問題，國際法非常典型的就是解決法律沖突問題。我國在很長時間內不了解如何處理法律沖突，但也在實踐當中總結出了一些經驗，這體現在立法法頒布之前有一些決定規定解決現在當中出現的法律沖突問題。
2000年《中華人民共和國立法法》頒布之后，我國國內的法律沖突問題從理論上到法律規定上基本得到解決，但在司法實踐當中并沒有解決。主要的表現是，遇到一個案件，當事人雙方往往會找到對自己有利的法律，這樣就存在一個法律適用的問題。許多法官在選擇適用法律的時候不是根據立法法規定的原則處理法律沖突，他首先選用的是離自己最近的規定，比如省市一級審判會議的內部規定，再向上是兩高的司法解釋，再向上才直接適用法律。法官這樣做是他的利益使然 。正確的法律適應應當是小法服從大法，下位法服從上位法。但法官實際適用法律時極有可能是直接適用下位法，而不理會上位法，更不理會《立法法》關于法律沖突的規定。這種現象在司法實踐中并不少見。換句話說，法官總是在根據自己的利益取向決定是根據《立法法》規定的法律適用，還是不管《立法法》直接適用某條法律規則。
下面是一個真實的案件。深圳Ａ公司1997年以其物業為抵押向銀行貸款，第二年該公司又將其部分物業租賃給Ｂ公司，第三年因Ａ公司還不起銀行貸款，抵押物被拍賣給Ｃ公司。與三年之前相比，市場租金已經漲了許多，且Ｃ公司想收回物業，就要清Ｂ公司出場。Ｂ公司遂向法院起訴，要求繼續履行原合同。
Ｂ公司的理由是，買賣不破租賃，這是我國《擔保法》、《合同法》與民事經濟行為約定俗成的，《合同法》第229條規定，“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。Ｃ公司的理由是，最高法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第66條：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。Ｂ公司抗辯說，第一，《立法法》規定小法服從大法，應當直接適用《合同法》。第二，《立法法》并未賦予最高法院有解釋法律的權力。但法官并不理會它的抗辯，在判決書也不說明理由，直接判它敗訴。Ｂ公司上訴二審法官仍是維持原判。最后Ｂ公司損失了許多錢財被強制清出所租賃的場所。此舉在租賃界曾引起極大的震動，法律規定保護租賃關系，但實際司法活動卻不依法保護，對于承租人的穩定經營有極大的影響 。
由于立法的原因，比如不同時間、不同立法主體、不同的法律內容等導致規則沖突或法律沖突是經常存在的，有時甚至可以說這種情況是不可避免的，但決不是立法的目標。立法的目標一定是要尋求一致性、減少法律沖突。同時，規則與法律的沖突不是規則不確定的原因，亦不是法官應當解釋法律或任意適用法律的理由。
2009-12-31作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
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