[ 龍城飛將 ]——(2010-1-6) / 已閱9463次
法理不能代替法律 哲學不能代替現實（七）——刑事司法過程中司法機關的證明責任，兼及關于法律解釋、規則的不確定性等問題的討論
龍城飛將
目前我國刑事司法研究與司法實踐存在的問題，國內外關于法律推理、刑事推定、證據證明的研究很多，取得很多成果。但何為推定，卻沒有明確人令大多數人們所贊同的定義。我們看到一些研究對推定開篇明義的概念往往是依據法律和據以進行推定的基礎事實進行推定，推定出另一個事實的存在。而在研究中又很容易滑到推定并非嚴格地邏輯推理，而是有主觀臆斷的成份。因而他們所理解的法官的自由心證實質上就是七分證據證明，三分猜測。
這樣的研究與司法實踐存在兩個問題。其一是，沒有分清刑事司法過程中公安、檢察、法官三家的責任。在司法實踐中，這三家司法機關也均是以證明某個犯罪嫌疑人就是罪犯為已任。其二是，我國刑法早已明文規定不得適用類推，但這種研究鼓勵了類推，甚至含有主觀臆斷的因素。尤其在地些刑事推定的研究中，給人的感覺似乎在法院審理階段也可以作一些推定。我國刑法和刑訴法已經明確規定，罪刑法定，法無明文規定不為罪，但實際在刑事案件的審理過程中，誰做法官也不敢真正地從內心執行這些規定，而是千方百計地要將犯罪嫌疑人繩之以法。這樣做的結果是，司法人員，尤其是法官，很難消除自己內心的心魔：明明證據并不能完全證明某一犯罪事件是某人所為，但他們卻硬性給他定罪。這是事實并未查清的情況下強行定罪，如云南的杜培武案件、湖北的佘林祥案件、河北的聶樹斌案件；或者事實已經查清，但找不到適用的法律時，強行硬套一個罪名給他定罪，如云南的何鵬、廣州的許霆。
司法機關負有證明責任
目前我們的司法機構主要分為公安、檢察和法官三個機關。公安在接到刑事案件報案，查找到一些線索后，可以進行合理的懷疑，然后在懷疑對象中逐個排查，最終確定犯罪嫌疑人。它的偵查過程就是尋找證據證明的過程。從事偵查的警官內心根據自己收集的證據內心確信他所抓獲并且審訊過的人就是他要偵破的刑事案件的犯罪嫌疑人之后，他才交案件材料移交檢察院。
檢察機關的職責是審查起訴。接到公安部門提交的材料后，首先從懷疑的眼光看公安部分提交的材料是否符合法律的規定，實質上也是在審查公安部分能否證明自己的觀點。在檢察官內心確信犯罪事實存在，且犯罪嫌疑人已經在公安局在押并且驗明正身，然后才提起刑事訴訟。
法官受理案件后，在案件審理過程中，須聽從控辯兩方面的觀點，審視兩方面提交的證據，最后形成自己的觀點。他的觀點也是在證據鏈條下逐漸形成的，也就是法官自己內心確信經他審理后且經控辯雙方在法庭上辯論后在他腦海中形成或者還原的案件的事實是怎樣的，這樣最終形成法官的判決。
這個過程，公檢法三個機關各自的職責是不同的，同時它們彼此之間存在一種互相制衡的關系。但共同的地方是它們各自要證明自己的觀點。
公安部門的職責是找到犯罪嫌疑人，并提出證據證明。檢察機關則是先以懷疑的目光對公安部門提交的資料進行審核，在其內心確信并支持公安部門的觀點時，它向法院提起刑事訴訟，此時公安部門的觀點就轉化為它的觀點。為此，它應當對自己的觀點負責，對自己的觀點提出證明。法官在案件審理時不是簡單地疊加檢察官的觀點，而是對懷疑的目光看待控辯雙方，在雙方提交的證據與觀點的交鋒中產生自己獨立的結論，即產生判決，判決的理由就是他對判決結果的證明。
關于法律證明的理論與實踐
從理論上對法律證明進行研究，就是法律論證理論。法律論證理論是20世紀六七十年代以來在歐陸國家逐漸發展起來的一種新的理論范式。一開始，它主要是在法理論和法哲學領域興起，在此時它被視為是法律方法的一種，甚至法律邏輯的一部分。七十年代法律論證理論引起了許多法律職業者和論證理論專家的巨大興趣，逐漸成為一個獨立的研究課題：有關于法律論證理論的學術峰會此起彼伏，一些著名的法學學術交流組織，如IVR，ISSA、SCA，經常采用法律論證理論為討論主題，法律論證理論方面的論文頻繁地出現在一些法理論、法哲學、論證理論、語言交流領域的期刊上，有的學術刊物甚至還組織了法律論證的專刊，一些以法律論證為題的出版物也在陸續發行 。
在司法實踐層面，1973年2月14日，德國憲法法院發布決議稱：所有法官的司法裁判必須建立在理性論證的基礎上 ，這說明法律論證理論取得了引入實務的巨大力量源泉。荷蘭憲法121條和德國民事程序法第313條第一款以法律的形式明文規定了法官的論證義務 ，標志著法律論證理論在西方一些國家取得了制度性的成果，進行了實踐操作層面。
我國傳統上許多人認為法官沒有證明的責任。近些年來，國內一些專家開始對國外法律論證理論進行研究，法官的證明責任尚未進入到立法的層面。但從《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條來看，法律規定實際上已經隱含了法官對自己判決的證明責任：“（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。這里特別強調依據法律進行判決，沒有留給法官解釋法律的空間，沒有給法官自由發揮的余地。
缺乏證明的判決是乏力的，且缺乏公信力
鄧玉嬌案和許霆案的判決早已發生法律效力，但人們仍在對此進行著爭論。其中對判決最主要的批評源于這兩份判決書法官都是只讓控辯雙方各自去證明自己，法官并沒有盡到自己的證明。換句話說，法官應時進行中間裁判，裁判就是有充分的理由。沒有充分理由的裁判不能辦成“鐵案”，不能令人信服。
鄧玉嬌的判決書這樣寫道：“經審查，鄧貴大系被刺擊身亡，這不僅有鄧貴大所受傷口的形狀、深度等證實，而且有在場多名證人的證言佐證，被告人鄧玉嬌亦曾作供述，足以認定。被告人鄧玉嬌及其辯護人的上述辯解和辯護意見，本院不予采納”。
這段話留給人們的問題是，鄧玉嬌是沒事找事，尋釁滋事，故意拿刀去刺擊鄧貴大，還是在有可能被強奸的自衛中亂舞著文具刀而刺擊到鄧貴大？她是職業殺手或是很有經驗照著鄧貴大的要害扎去，一刀又一刀，還是亂舞著扎到鄧的不同部位？法院既然提出鄧玉嬌是犯了愿意傷害罪，就要作出相應的證明。沒有證明，判決書上所寫的“本院認為，被告人鄧玉嬌故意傷害他人身體，致人死亡”是一直為人們所強烈批評的。
判決書寫道：“鄧玉嬌在遭受鄧貴大、黃德智無理糾纏、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情況下，實施的反擊行為具有防衛性質。但明顯超過了必要限度，屬于防衛過當，鄧玉嬌的行為構成犯罪”。判決書沒有證明，柔弱的女子鄧玉嬌如何在沒有防衛過當的情況下阻止三個男人正在進行的犯罪行為？判決書沒有說明，在鄧玉嬌受到性侵害的情況下，如何把握既是正當防衛又沒有防衛過當的度？
許霆案件的判決書也存在令人們感到不合邏輯的地方。
許霆案件的判決書寫道：“關于辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無罪判決……的意見，經查，許霆……取款的方式、次數、持續的時間以及許霆關于其明知取款時‘銀行應該不知道’、‘機器知道，人不知道’的當庭供述，均表明許霆……自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金……且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪”。這段敘述的問題是，盜竊罪的標準是客觀的，還是主觀的？是以許霆個人的認知為標準，還是以國內大部分民眾的共同認知為標準？難道輸入了卡號，攝像機錄了像，許霆還是偷偷摸摸的動作銀行和公安找不到他？若能找到他那還叫做“秘密竊取”嗎？
其實，若許霆盜竊罪成立，盜竊金融機構罪必然成立，因為機器是金融機構，這是毫無疑問的。如果是這樣，“依法本應適用‘無期徒刑或者死刑，并處沒收財產’”，原審一審的判決就沒有任何問題。但為什么又要給他減輕刑罰呢？判決書給出了理由：“許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意……其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大”。但法律并沒有規定犯罪特點有這些不同就可以從無期到五年。這簡單是一個司法蹦極。問題的真正的原因在于“秘密竊取”存在極大的爭議，而依據現代法治理念和我國的刑法及刑訴法，當事實不清或法律適用不明時，應當作出有利于的理解。
法官不能以解釋取代其證明責任，更不能代替法律
我一再的觀點是，在刑事訴訟過程中，應當嚴格地依照法律的規定進行。不依據法律規定進行刑事訴訟，就可能是違法。
在刑事訴訟中，法官沒有解釋法律的權力，我國《立法法》規定刑事立法只有全國人大常委會有解釋的權力。同樣道理，最高法院關于刑事法律的一些司法解釋的法律地位也廣泛受到人們的批評。當然，法官也不應如法盲人所言以“理解”法的方式進行法的解釋，這種解釋同樣是產生了新的法律，這與我國的立法體制是相違背的。
規則有不確定的地方，不是法官以解釋法律的方式立法的理由。法律早給出了答案：當事實不清或適用法律不明時，應當作有利于被告的處理。在這個問題上，新月是只考慮法理，總想以法理來代替現行的法律規定，這是不正確的。正確的方法是，司法實踐，講法律問題，嚴格地遵守法律。若進行立法研究，可以講法理，提出新的立法建議。兩者不可混淆，不然會給司法實踐帶來極大的混亂，甚至會嚴重地侵犯人權。
2010-1-5
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