[ 閆海 ]——(2010-1-17) / 已閱15638次
我國旋轉門條款的反思與重構
閆 海
摘要：旋轉門條款是對公務員離職后規定期限內從業予以禁止或限制，雖然具有預防期權腐敗、防止公權力剩余資源的私有化等功能，但是影響公務員順暢流動、侵害公務員職業自由等弊端也不應忽視，制度設計應予以全面地利益考量與平衡�！豆珓諉T法》第102條是我國旋轉門條款發展的重要成果，但是存在較多缺失，亟待從規范體系建設、規制限度掌控、責任和追究機制等方面進行完善。
關鍵詞：旋轉門條款；公務員法；離職；從業限制
為保障及增進公益，公權力被創設并授予給政府。公務員作為公權力的代言者與執行人，應時刻以人民服務為宗旨，忠實、勤勉地依法行使公權力，即“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”。但是，公務員具有雙重身份，除行使公權力而代表公益外，作為個體還具有私權利及私益。避免公務員難以抵御公權力衍生的腐蝕性誘惑，將私益凌駕于公益之上甚至以公權力為追求私益的工具，必須對公務員的行為予以約束。倫理、法律內外兩種機制的相互配合，創設規定、引導及監督公務員職業準則的基本框架，“倫理基礎提供的是信念、前提、程序，以及指導行為的原則，而法律的主要目的則在于提供控制和限制活動的方式”。 [1]2005年《公務員法》在十屆全國人大常委會第十五次會議上通過并于2006年1月1日起正式施行，該法不僅規定公務員“全心全意為人民服務，接受人民監督；忠于職守，勤勉盡責；遵守紀律，恪守職業道德，模范遵守社會公德；清正廉潔，公道正派”等原則性義務，而且通過獎勵、懲戒、辭職辭退及法律責任等具體規范構建具有中國特色的公務員行為規則體系。該規則體系約束公務員行為不限于在職期間，第102條還對公務員離職后規定期限內從業予以規范，即旋轉門條款。令人遺憾，第102條實施效果不彰，乃至有些地方政府繼續出臺與之相悖的鼓勵公務員辭職下海的政策。面對實踐中的諸多問題，亟待反思旋轉門條款的立法意旨，借鑒域外相關立法經驗，檢討當前立法的可行性、合理性與周延性，重構我國公務員離職后行為的規范。
旋轉門條款的利益考量及平衡
法律是所有法律共同體中各種相互對峙且為得到承認而相互爭斗的物質、民族、宗教和理論方面的利益的合力， [2]所謂良法乃是較好地協調各種利益及利益集團的平衡器。因此，立法者應首先條列法律所涉的各種利益，再依據公平正義原則對各種利益予以賦值，將價值優位的利益確定為法律的保障對象，并審慎界定價值位次的利益應予以讓步的程度。而且，利益考量及平衡不是靜止的，必須因應經濟社會變化予以動態調整，才能維護法律為公平正義的化身。同樣地，法律分析不應受制于立法者義正辭嚴地闡釋，而是通過利益還原明晰法律的意旨。公務員職業準則由在職向離職后規定期限的延伸及規制，應符合相關利益考量及平衡的基本要求。
旋轉門條款的立法意旨包括但不限于以下：第一，預防期權腐敗。期權腐敗是指，公務員放棄現權套現利的方式，轉而將手中公權力作為一項無形資產進行“資本投資”，為自己預留“出路”，待離職后再套現“投資收益”的策略。作為傳統腐敗的“創新”，期權腐敗的遮蔽性較強。首先，期權腐敗非即時兌現，投桃報李的時間差掩蓋以權謀私的因果關系；其次，期權腐敗中的利益“反哺”表現形式是離職后公務員提供勞務的合法報酬，權錢交易的對價性不明顯；最后，為避免“竹籃打水一場空”，遠期承諾的有效性往往建立于沆瀣一氣的攻守同盟基礎之上，外部瓦解的難度較高。近年來，期權腐敗呈現出滋長蔓延態勢，加大反腐敗工作的復雜性和艱巨性。旋轉門條款規制離職后公務員的從業，一定程度上發揮遏制期權腐敗、維護公務員廉潔形象、增進公眾對政府信賴等作用。第二，防止公權力剩余資源的私有化。公權力一般與公務員身份緊密聯系，但是身份終結，公權力的光環不會立即褪去，權力運作慣性具有滲透力。公務員在職期間累積的行政關系網、官場人情鏈、職務影響以及獲悉政府內部信息、競爭對手商業資訊等資源，“下海”后將直接轉化為私益，一些 “高薪打工”、“紅頂商人”的所得其實是這些剩余人脈或信息資源的私有化，形成對其他經營者的不公平競爭。以至于，有的公務員積極安插親信或選定“接班人”，離職后遙控公權力為己服務，保證“權力過期但不作廢”。旋轉門條款設定離職后的凍結期間，以切斷公共部門與私有部門的連接紐帶，限制公權力效用的后續發揮。
雖然旋轉門條款立法旨在維護政府公正廉潔的形象，防范利益沖突或輸送等情形對公益的侵害，但是會附帶產生一系列負效應，包括但不限于以下：第一，影響公務員與外流動的順暢。公務員的合理有序流動具有重要意義：首先，能上能下、能進能出是公務員隊伍新陳代謝的基本途徑之一，拓寬選人、用人渠道, 增強對多樣化優秀人才的吸引力, 有助于公務員隊伍結構改善和水平提高；其次，打破公務員身份或職位的僵化束縛，能夠產生較強地激勵與約束作用，促進公務員提高素質、勤勉工作，增強政府組織的生機和活力，同時有利于公務員的換位思考，更好的服務于公益；再次，流動順暢也方便公務員進行個人的職業生涯的規劃與管理，促進自我發展和價值實現；最后，退路暢通能提高公務員抗壓性，避免盲從或唯上，甚至能積極行使《公務員法》第54條規定的抵抗權，保障憲法和法律執行。公務員流動包括內部流動和與外流動，后者是指公私部門之間的人員任職與離職往來。在西方國家，選舉產生政務官，公私部門之間的人員互動比較頻繁，20世紀80年代興起于西方國家的新公共管理運動以突破官僚制、建立企業型服務政府為核心，其中公共部門人力資源管理的變革突出政府雇傭關系的彈性化與開放性，市場模式認為公共部門的經驗、價值與私人部門的不分軒輊，鼓勵甚至要求門戶開放，公私部門之間進行更多的人才流動。[3]旋轉門條款規制公務員離職后從業，勢必影響公務員員退出機制的順暢，而出口的限縮又將削弱進口的吸引力，形成公私部門人力資源共享的制度障礙。第二，侵害公務員的職業自由�！奥殬I自由是一種標準的選擇自由”，“選擇職業，乃是選擇生計，也就是選擇工作方式及內容，其目的則可能是獲取生活所需的資源，或是求得自我實現，當然也可能兩者兼顧”。[4]職業自由被世界許多國家或地區的憲法、區域性人權條約及國際公約所承認，例如《經濟、社會與文化權利國際公約》第6條第1款，本盟約締約各國承認工作權，包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，并將采取適當步驟來保障這一權利。1997年我國簽署《經濟、社會與文化權利國際公約》，2001年經全國人大常委會批準，正式生效，2004年憲法修正案規定“國家尊重和保障人權”，職業自由是一項受國家尊重和保障的基本權利。旋轉門條款限制公務員離職后對職業自由享有。
綜上所述，離職公務員從業涉及諸多矛盾的利益關系，雖然維護政府公正廉潔的公益受到旋轉門條款優先保護，但是其他利益的主張也應予以衡酌。旋轉門條款應考量及平衡正負效應，即受限于下列原則：第一，比例原則審查。離職公務員的職業自由即使已表征為基本權利，亦不是絕對的，維護政府公正廉潔的公益追求及法律形式可加以限制，但是應止于必要的限度之內。旋轉門條款除基于公益的目的必要性外，還應滿足“絕對必要性”的判斷，即由德國警察法發展而來，已經成為公法“帝王條款”的“比例原則”。[5]旋轉門條款立法，首先應符合妥當性，即對離職公務員職業自由的規制措施必須確實地達到維護政府公正廉潔的目的；其次應符合必要性，即在所有維護政府公正廉潔的方式中，對公務員離職后從業應采取最少侵害的規制措施；最后應符合均衡性，公務員離職后從業的規制應與維護政府公正廉潔的公益目標之間取得均衡，不得殺雞取卵。第二，動態博弈調整。旋轉門條款的利益考量及平衡依附于特定的經濟社會，必須因應場景不同或變遷予以適應性調整，因此不同國家或地區的旋轉門條款立法存在差異，即使同一國家或地區也應適應不同時期的利益博弈情況予以調整。例如，維護政府公正廉潔是一個龐大系統工程，隨著諸如公權力運作透明性、問責性等腐敗源頭治理制度的建立健全，旋轉門條款的意義逐漸減弱，依據比例原則應適時放寬對離職公務員從業的規制，而且旋轉門條款應當為公共部門人力資源管理改革預留足夠空間。
我國旋轉門條款的沿革及現狀
我國旋轉門條款立法始于1993年國務院頒布《國家公務員暫行條例》，第73條規定，“國家公務員辭職后，二年內到與原機關有隸屬關系的企業或者營利性的事業單位任職，須經原任免機關批準”。1995年人事部頒布《國家公務員辭職辭退暫行規定》第8條規定，“國家公務員辭職后，兩年內到與原機關有隸屬關系的國有企業或營利性的事業單位工作的，須經原任免機關批準”。
隨著我國法律共同體的生成，法律職業內交流日益頻繁，但是法官、檢察官的大規模下海從事律師業務，不僅影響司法隊伍的健康發展，而且相互勾結的“人情案”、“關系案”嚴重損害司法公正，因此，法律職業立法率先對旋轉門條款予以規定。1996年《律師法》第36條規定，曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人，2001年、2007年《律師法》修正，該條始終保留。2001年修正《法官法》第17條第1、2款和《檢察官法》第20條第1、2款規定，法官或檢察官從人民法院或人民檢察院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。法官或檢察官從人民法院或人民檢察院離任后，不得擔任原任職法院或檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。
2005年《公務員法》是我國公務員管理工作科學化、法制化的里程碑，第102條規定，“公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職三年內，其他公務員在離職兩年內，不得到與原工作業務直接相關的企業或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業務直接相關的營利性活動。公務員辭去公職或者退休后有違反前款規定行為的，由其原所在機關的同級公務員主管部門責令限期改正；逾期不改正的，由縣級以上工商行政管理部門沒收該人員從業期間的違法所得，責令接收單位將該人員予以清退，并根據情節輕重，對接收單位處以被處罰人員違法所得一倍以上五倍以下的罰款”。2009年《刑法修正案（七）》增設第388條第2款，“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰�！�，將受賄罪主體延伸至離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人。
黨管干部是具有中國特色的人事組織制度的基本原則之一，黨的政策文件雖然不具有法律效力，但是能夠發揮事實約束力， 2000年旋轉門條款開始成為黨風廉政建設和反腐敗工作的重要內容，中紀委五次全會提出“三年二不準”規定，即縣（處）級以上領導干部離職和退休三年內，不準接受原任職務管轄的地區和業務范圍內私營企業、外商投資企業和中介機構的聘任，不準個人從事或代理私營企業、外商投資企業從事與原任職務管轄業務相關的經商辦企業活動。2004年中央政治局會議審議通過《關于黨政領導干部辭職從事經營活動有關問題的意見》（中辦發[2004]13號，以下簡稱中辦13號文），文件規定領導干部辭去公職應當符合辭職條件及履行辭職程序，并且黨政領導干部辭去公職或提前退休后的三年內，不得到原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業、經營性事業單位和社會中介組織任職，不得從事或者代理與原工作業務直接相關的經商、辦企業活動。擔任縣級以上地方黨委、人大常委會、政府、政協領導職務的領導干部以及具有審批、執法監督等職能部門的領導干部辭職，要按照上述精神從嚴管理。此外，文件根據有關規定再次重申，縣級以上（含縣級）黨政機關不得采用停薪留職、帶薪留職等方式鼓勵領導干部離職離崗經商辦企業。已出臺此類政策的地方，應予以糾正，并采取妥善措施處理好相關問題。
有的地方黨委出臺貫徹上述黨紀的具體實施辦法，例如2005年浙江省紀委、省委組織部下發《浙江省貫徹實施〈關于黨政領導干部辭職從事經營活動有關問題的意見〉的若干規定（試行）》（浙組[2005]22號，以下簡稱浙22號文件），意見適用于縣級以上地方黨委、人大常委會、政府、政協、紀委、人民法院、人民檢察院及其工作部門或者內設機構的領導成員及上列工作部門的內設機構的領導成員。意見限制辭職后從業：地方黨委、人大常委會、政府、政協、紀委、人民法院、人民檢察院的領導成員辭職后，三年內不得到原任職務管轄地區范圍內的企業、經營性事業單位和社會中介組織任職，以及從事或代理經商辦企業活動；地方黨委、人大常委會、政府、政協、紀委、人民法院、人民檢察院的工作部門及內設機構的領導干部辭職后，三年內不得到原任職務管轄業務范圍內的企業、經營性事業單位和社會中介組織任職、不得從事或代理與原工作業務直接相關的經商辦企業活動。行業管理部門的領導干部，辭職后從業范圍以機關所管理的行業為限制范圍。其中，“原任職務”包括現任職務和辭職前三年內擔任過的其他黨政領導職務；“原任職務管轄地區范圍內的企業、經營性事業單位和社會中介組織”主要是指在原任職務管轄地區注冊并在該地從事經營性活動的企業、經營性事業單位和社會中介組織，或者在外地注冊登記的、但在原任職務管轄地區內從事經營性活動的企業、經營性事業單位和社會中介組織。意見還對辭職后從業行為的監督提出要求，即提前退休的領導干部退休后三年內，每年年底應向其原所在單位黨委（黨組）報告離職后的從業情況。原單位黨委（黨組）和組織（人事）部門應了解掌握提前退休干部的從業情況。辭去公職或提前退休的領導干部違反規定從業的，則依據《公務員法》第102條予以處罰。
我國旋轉門條款的缺陷及改進
�。ㄒ唬┬D門條款的規范體系
目前，我國已經初步建立以《公務員法》第102條為核心的旋轉門條款規范體系，但是該體系內外較多捍格不入，亟待協調一致。
第一，旋轉門條款立法與黨紀的協調。2005年《公務員法》第102條與1993年《國家公務員暫行條例》第73條差異較大，缺乏立法上承繼關系，就內容而言，應當為中辦13號文法制化的產物，這充分地反映黨的政策對立法的先導與指引功能。雖然黨紀可以不同于甚至嚴于法律規定，但是同樣受利益均衡架構中比例原則的約束，尤其黨紀需要借助法律手段得以實現時，黨紀與立法之間應保持協調。中辦13號文與第102條文字表述略有差異，內容區別不大，但是浙江省等一些地方黨委相關文件在細化中辦13號文的同時，又做出一些突破中辦13號文及第102條的限制性及義務性規定，實施中產生較大爭議。
第二，旋轉門條款立法內部的協調。2005年《公務員法》是我國干部人事管理的第一部總章程性質的法律，第102條應是旋轉門條款規范體系的基礎規則�！豆珓諉T法》第2條規定，公務員是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員，一般認為包括：中國共產黨機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關、民主黨派機關的工作人員等七大主體。不同主體對公務員授權內容迥異，即使行政機關公務員所行使的公權力也難以概括，相應地旋轉門條款的平衡點應有所區別，適用第102條進行一刀切式規范顯然缺乏合理性，應由其他法律、法規、規章及規范性文件予以具體化或者針對特殊性加以特別規定。因此，第102條應為原則性或程序性規定，并通過特別立法授權，形成法制統一的旋轉門規范體系。
第三，特殊公務員旋轉門條款立法的協調。《法官法》、《檢察官法》、《律師法》是目前關于特殊公務員僅有的旋轉門條款立法，立法的正當性被《公務員法》第2條第2款所承認，“法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定的，從其規定”�！斗ü俜ā�、《檢察官法》的有關規定基本一致，卻同《律師法》大相徑庭。其中，《律師法》第36條規定相當于《法官法》第17條第1款和《檢察官法》第20條第1款，無“不得以律師身份”的限定語，規制更為嚴厲；《法官法》第17條第2款與《檢察官法》第20條第2款則是《律師法》所未規定的內容，“不得擔任原任職法院或檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人”，具有永久性涵義，規制未免過于嚴苛。三部法律相互沖突的條文都是2001年第九屆全國人大常委制定的，這反映部門立法主導下，不同利益團體對旋轉門條款涉及利益考量及平衡的差異，而立法過程對差異協調不力，這應為其他特殊公務員旋轉門條款立法所警惕。
（二）旋轉門條款的規制限度
旋轉門條款是對公務員離職后從業予以規制，規制限度是否合理主要取決于對象、內容及方式的安排，《公務員法》第102條規定存在不同程度問題，應加以改進：
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