[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱14099次
從本案看電子證據的法律效力
李居鵬
一、案情簡介
北京某商貿公司在網上設立“8848 網站”，并設有網上購物交易平臺，客戶可通過電子訂單、電子郵件等與其建立買賣關系。上海某科技發展公司系“8848 網站”的客戶，于2000 年8月與商貿公司曾通過電子郵件形式，就“以網上儲值形式沖抵貨款”達成過協議。去年8月，科技公司向“8848 ”訂購各類電腦產品價款70余萬元，但科技公司在收取電腦后沒有按約付款，訴訟烽火由此點燃。
一審法院經審理，判決科技公司全額支付商貿公司貨款70萬余元。科技公司不服，認為自己與商貿公司已經協議確認，可以用14萬余元的網上儲值抵扣貨款。該公司在公證處的監督下，從互聯網上調取了有關電子訂單、電子郵件，提出上訴。
二審法院認為，科技公司提供的電子郵件，客觀真實地反映出雙方就結算問題達成的協議。電子郵件是我國《合同法》允許采用的訂立合同的形式之一，電子郵件通過互聯網傳到當事人后，不能進行更改，足以證明雙方的協議成立。最后，一中院改判科技公司支付貨款人民幣55萬余元。
隨著信息技術的迅猛發展，人們在日常生活和經濟往來中正越來越青睞于通過電子數據網絡傳遞信息，人類正步入電子時代。相應地，由于計算機操作人員的行為或網絡環境和技術方面的原因，電子數據易被截收、刪改等，電子數據的“廬山真面目”很容易被破壞。因此，電子證據給法律界帶來了一系列的挑戰，司法實踐中面對的核心問題就是對電子證據的真實性審查。本文擬就司法實踐中如何認定電子證據的效力談談自己的觀點。
二、電子證據概述
1、電子證據的含義
所謂電子證據，又稱計算機證據，指借助電子技術或電子設備而形成的一切證據。電子證據存在廣義和狹義之分。廣義的電子證據是指“以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據”。狹義的電子證據，“是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”，或“是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據”。本文采狹義電子證據說。
2、電子證據的特點
（1）電子證據的脆弱性。主要是指電子證據易倍篡改而不留痕跡。電子數據是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質上的，這一特性決定了電子數據可被輕易改變或刪除，只要存儲介質上的電磁或光信號等物理形式發生變化其代表的電子數據便會發生根本的變化，且這種變化從理論上說將因為數字信號的非連續性而既不可逆轉又了無痕跡。
（2）電子證據的混雜性。不同來源、不同所有者的電子數據可同時存儲于同一個計算機系統中，從而事先資源共享。但相應地，這些電子數據被他人非法獲知、利用或篡改的可能性也大大增加；當事人在尋找、收集電子數據時面臨權限問題將可能無法搜集。
（3）表現形式的特殊性。電子證據必須依賴計算機等機器才能表現其內容，其內容的實質是儲存在電腦中或其他磁性材料中，如芯片、光盤、磁盤、優盤等。同時，電子數據的表現形式決定了它能夠無限制地、快速地復制，且每個復本與正本之間也沒有任何差異。
（4）電子證據的準確性。電子證據的產生、儲存和傳輸，都是以計算機技術、存儲技術、網絡技術等為依托，離開了高科技含量的技術設備，電子證據就無法保存和傳輸。電子證據很少受主觀因素的影響，能夠避免諸如證人證言的誤傳、書證的誤記等傳統證據的一些弊端。如果沒有外界蓄意篡改或差錯的影響，電子證據能夠準確地存儲并反映案件有關情況。電子證據的準確性決定了其表現形式的客觀性，因而具有較強的證明力。
就本案而言，原告充分把握了電子證據的相關特點，在電子訂單和電子郵件等電子證據尚未被篡改或刪除之前，及時采取了相應行動，通過公證方式及時保全了相關證據，才使自己掌握了案件的主動權并最終勝訴。
三、當事人如何就電子證據進行有效舉證
首先，當事人在日常商務活動中應當對電子郵件及相關設備進行妥善保存和管理。用于商務活動的電腦應該專人專用，以免泄漏商業秘密，或重要文件被誤刪除等。在發送郵件時，盡可能采取加密郵件的方式，最起碼有關內容應單獨做成文件并加密，而密碼用其他方式告訴對方。在收發郵件的軟件中，最好是以一個商務項目或某個生意伙伴建立一個專用的子文件夾，便于查找相關內容，也不易被誤刪。對于重要的郵件，應當另外備份。重新安裝電腦系統前應當備份出所有的郵件。重要事項可按傳統方式做成正式文件，再通過掃描等方式做成圖片文件傳送，這樣不易被改動。
其次，在訴訟之前，當事人可以請公證機關做出公證文書。《民事訴訟法》第67條規定，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。現在電子證據如電子郵件、互聯網的網頁，不少公證機關已開展了相關的公證業務。比如電子郵件的公證，當事人只需要將自己的電子信箱的地址、密碼告之公證人員，由公證人員親自上互聯網，并下載或打印出該電子郵件，封存后交法院。網頁公證也基本相同。根據法律規定，經公證的法律事實或文書，法院應當采納，并給予了較高的證明力。因為，一般存儲在大型公共網站如上海熱線、新浪網、YAHOO上的電子郵件，從技術上講，被篡改的概率極小。
第三，申請鑒定或申請專家證人。如果上述方法都不足以解決問題，而該電子證據又恰恰是案件定性的主要證據，則當事人可以申請法院請有關單位專家做鑒定。從該電子證據的聲稱、傳輸、儲存環境的可靠性，是否可能篡改等方面請專家給出專家鑒定意見。據了解，目前我國沒有權威的電子證據的鑒定機構和相關的管理辦法。因此，嚴格地講在電子證據方面還沒有符合民事訴訟法要求的法定鑒定部門。但是，民事訴訟法同時規定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定鑒定部門鑒定。因此，如果電子證據的真實性成為雙方當事人爭議焦點和案件事實的關鍵，法院可以聘請如上海市公安局公共信息網絡安全監察處等有關單位的專家，請他們就此問題提出專家鑒定意見。然后，由法官以電子證據出發結合案情，如以往交易習慣，對該電子證據作出認定。
本案中，原告可以說基本做到了以上要求。首先，原告妥善保存了與被告的日常交易記錄，沒有刪除或保管不善丟失，為后面的公證保全奠定了證據基礎，接著原告對相關證據采取了公證保全，為二審勝訴提供了主要證據依據。但是，原告在本案中也有尚待改善的地方，那就是公證保全電子證據應該在起訴前進行而不是等敗訴后進入二審才采取。因為如果被告有意毀滅證據的話，在原告訴訟后，被告即可通過篡改或銷毀相關電子交易記錄的方式來毀滅證據，這是由電子證據的特點所決定的。因此，本案原告勝訴具有一定的偶然性。
四、人民法院應如何審查電子證據的法律效力
證據一個重要的特性就是真實性，首先要審查證據本身的真實性，在此基礎上才可以用真實的證據判斷事實，如果證據本身的真實性得不到保證，則事實的真實性也無法得到保證。如前所述，電子證據不同于傳統證據的地方就在于，它可能被專業人士不留痕跡地修改。其他的證據，比如一般的書證，如果被修改，都會留有容易察覺的證據。由于電子證據易被刪改、偽造，法院在審查電子證據的法律效力時，需要結合電子證據的技術特征及其他相關證據審查電子證據的真實性、合法性、關聯性及其證明力，主要注意審查以下問題：
1、查明發件人的真實身份，即發件人與案件的當事人或其他有關人員是否為同一人。電子郵件所載明的收、發件人名稱、地址，由用戶帳號和服務器名稱構成，（其格式一般為XXXXXX@XXX.com，@符號前的文字表示用戶帳號，@符合后表示提供郵件服務的服務器名稱。）用戶帳號是由用戶向其選定的互聯網服務商（ISP）提供有效的身份證明，并在網上填寫登記表（包括選定帳號和密碼），經服務商審核認可后，用戶接入互聯網。如果可查證向郵件服務商處提取用戶的登記資料真實，便可查證發件人身份，在沒有其他相反證據情況下，可以認定電子郵箱的申請人就是電子郵箱的使用人。但是，目前有些網站向用戶提供免費郵箱服務，并沒有嚴格審查用戶的真實身份，法院僅憑郵件服務商提供的用戶登記資料尚不能查明發件人的真實身份。除非當事人事前明確約定，事后明確認可，或者有其他證據印證電子郵件使用人的身份，法院就不能認定發件人的真實身份，即不能確認電子郵件的證據效力。
2、查明電子郵件的內容（正文及附件）的真實性。首先審查分析電子郵件的源代碼，源代碼中載有發出郵件的服務器IP地址和發出時間、發件人的郵箱地址和隨機ID、收件人的服務器IP地址和收到時間等內容，其中發件人的郵箱地址、收件人的郵箱地址和隨機ID都是事先在收發郵件的軟件中已設定的數據，不受當事人主觀意志左右，法院對這些內容一般可予認定，但郵件載明的發件時間是發件人所使用的電腦上的時間，電腦時間可以人為改動，故該發件時間一般不能認定為發件的準確時間，僅可作參考。由于電子郵件在轉化為可讀狀態的過程中易被刪改，法院審查電子郵件載明的正文及附件的真實性，需綜合發件人、收件人、網絡服務商提供的資料，委托有關機構鑒定，審查有無刪改的蛛絲馬跡，并結合案件的其他證據進行審查，看其他證據能否印證電子郵件的內容，進行綜合認證，否則，單一的電子郵件很難成為定案的依據。如果貿易中，當事人通過獨立的中介機構如電子認證中心等轉存數據，進行數據交換，則這類中介提供的電子數據具有較高的證據效力，一般可以單獨作為定案的依據。
3、審查電子證據的生成環節、存儲環節和傳送環節。審查電子證據的生成環節、存儲環節和傳送環節就是通過審查數據的產生、流轉和保存的過程和方式來判斷電子證據被修改的可能性是否存在。這部分內容涉及專業知識，因此具體如何審查筆者在此不加論述，而主要說明一些程序性問題。在實質審查階段，需要通過專家鑒定的方式來完成。因此專家的中立性很重要。什么樣的機構可以肩負起審查電子證據的任務？筆者認為審查電子證據的真實性和醫療糾紛中判斷是否構成醫療事故一樣，可以建立專家庫，由當事人申請，再由專家進行審查。當然，最終的決定權在法官手中，對于專家審查的結果法官也需進行判斷，從而最終確定電子證據的真實性。
五、立法建議
雖然目前審判實踐中已經出現了大量的電子證據，而且法院實踐中也都承認電子證據的可采性，但是，電子證據在訴訟法中的地位還是沒有具體明確，比如究竟是將電子證據視為書證、視聽資料還是單獨的一種證據類型，法律沒有明確。此外，審判實踐中還有一些法官對電子證據抱有歧視心理，只要對方當事人否認的一概不予以認定，這就要求法官樹立對電子證據的非歧視意識。等等。這些都需要在將來的立法中加以解決。具體而言，可以從以下方面入手：
一是利用法律解釋技術加強現行法的法律解釋工作，彌補現行法的局限性，理論上提出的將電子證據視為書證或者視聽資料等類證據的觀點即是適例。二是通過適當的立法程序，將電子證據作為一種獨立的證據種類并對其應用規則進行預先設定。對于前一途徑，學界已經進行了相當深度的論證，執法實踐亦有部分案例的處理體現了這一思路，這是解決當前實踐之急需的有效辦法。這就要求我們加快電子證據的立法步伐。
（李居鵬 上海市嘉華律師事務所律師，聯系電話021-22817315）
