[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱10661次
從刑法謙抑精神看余罪自首中的“司法機關”應做狹義解釋
李居鵬
案情簡介
被告人黃某某與被害人章某某原認識，2006年6月29日被告人黃某某借口說自己母親生病，章某某表示去看望。當晚23時許，被告人黃某某在送章某某回家途中，行至溱東鎮周黃村到盧莊的土圩上時，不顧章的反抗，強行與其發生了性關系。后章某某于6月30日清晨3時到江蘇省姜堰市公安局報案，姜堰市公安局經被害人辯認、勘查犯罪地后，次日將強奸案移送東臺市公安局偵查，東臺市公安局于7月5日立案并找被害人章某某談話，但未找到被告人，也未對被告人黃某某上網追逃。
2006年7月9日晨，被告人黃某某伙同他人在江蘇省興化市盜竊摩托車一輛，在泰州銷贓該車時，被江蘇省泰州市公安機關抓獲，因其所涉嫌盜竊的犯罪地在興化市，泰州公安機關將該盜竊案移送至興化市公安機關。被告人黃某某因涉嫌盜竊罪于2006年7月25日在興化市看守所羈押期間，主動交待了本案強奸的事實。興化市公安局于8月2日將盜竊案移送東臺市公安局偵查，東臺市公安局于當日立案，并對被告人黃某某以盜竊罪和強奸罪采取強制措施。
審判結果
東臺市人民法院經審理后認為，被告人黃某某違背婦女意志，采取暴力手段，強行與婦女發生性關系，其行為已觸犯我國刑法，構成強奸罪；被告人黃某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大，其行為已觸犯我國刑法，構成盜竊罪，應依法予以科刑懲處。但被告人黃某某在因涉嫌盜竊被采取強制措施期間，主動交待采取強制措施的公安機關尚未掌握的強奸罪的犯罪事實，故其強奸罪應以自首論，依法對其強奸罪從輕判罰。被告人黃某某犯數罪，依法對其實行數罪并罰。判決如下：
被告人黃某某犯強奸罪，判處有期徒刑三年；犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣12440元；決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣12440元。
一審宣判后，在法定的期限內，被告人黃某某未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，一審判決已發生法律效力。
法理評析
本案爭議焦點的實質是：在跨地區犯罪中，被告人在被采取強制措施后，主動向采取強制措施的公安機關交待其尚未掌握但已被其他公安機關掌握的不同種犯罪事實，對該犯罪事實能否認定為自首？筆者認為，從刑法的謙抑精神入手，可以得出本案被告人對強奸罪構成自首的結論。
一、刑法謙抑精神概述
所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑精神，又稱刑法的謙抑性、節儉性、經濟性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。換言之，從犯罪認定角度而言，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；從刑罰處罰角度而言，凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。
最先提出與謙抑這個概念意思相近的概念的是偉大的功利主義者邊沁。邊沁在其名著《立法理論——刑法典原理》一書中就非常強調刑法的節儉性，他說“刑罰的嚴厲程度應該只為實現其目標而絕對必須。所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會制造大量阻礙公正目標實現的坎坷。”
“刑法的謙抑性”用語最早見于日本學者的法學著作。大正年代宮本英修博士在其所著的《刑法綱要》以及隨后的《刑法學粹》一書他都表達了同樣的思想，即宮本英修提出刑罰不是斗爭的手段而是社會調和的手段，從而第一次獨創性地提出了刑法的“謙抑主義”，并將之提升為刑法的根本思想，“如欲對違法行為發動刑罰，刑法不宜對之采取不遜的態度”，刑法謙抑主義應視為刑法的“根本主義”。此外，關于刑法的謙抑性，日本學者平野龍一教授指出它有以下三個含義：“第一是刑法的補充性。即使是有關市民安全的事項，只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規制不充分時，才能發動刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各個角落。”
“謙抑”這一稱謂最早出現在中國大陸刑法學著作中，大概是甘雨沛和何鵬老先生合著的《外國刑法學》中（北京大學出版社1984年版）。此后，中國大陸很多學者即引用“謙抑”的用語，并將其與公正、人道一起作為刑法的三大價值目標之一 。
二、刑法謙抑精神的表現
刑法是關于犯罪和刑罰的科學，因此刑法的謙抑性也表現為兩個方面：犯罪認定上的謙抑性和刑罰處罰上的謙抑性。
犯罪認定上的謙抑性的基本含義包括：在對被控行為存在合理懷疑時，應當作出有利于被告人的解釋；當被控行為在有罪和無罪之間時，應當宣告無罪；當事實在重罪和輕罪之間時，應認定為輕罪；無法確信某一犯罪事實是否已超過追訴時效時，應認定已超過追訴時效而不再追訴等等。
刑罰處罰上的謙抑性基本含義包括：在刑事立法上，如果規定較輕的刑罰即可，就沒有必要規定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就不適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發，就應當作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。
也有人認為，刑法的罪刑法定原則是刑法的帝王原則，刑法謙抑精神與之相悖，認為刑法已經對定罪和量刑作出了明確的規定，那么這所謂的刑法謙抑精神會損害刑法罪刑法定原則的貫徹。筆者認為，刑法謙抑精神和刑法的罪刑法定原則是并行不悖的，罪刑法定原則價值內涵體現刑法的謙抑精神,罪刑法定原則與刑法謙抑精神是相互溝通與調劑的。刑法謙抑精神包含刑法的補充性、片斷性和寬容性。社會生活中的犯罪形態是多種多樣的，而且是隨著時代的不斷前進而不斷變化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在現有的條條框框內，這就需要刑法具有補充性、片斷性和寬容性，從而達到刑法預防犯罪的作用。一方面要求刑事處罰有必要和合理的根據,禁止處罰不正當和無必要處罰的行為。另一方面就相對化而言,就是實現嚴格規則和自由裁量的結合。在案件事實清楚，證據確實充分的情況下，適用刑法具體的定罪、量刑規定乃當然之理，然而許多案件的事實并不是清晰的，甚至說模棱兩可的，這時罪刑法定原則也就沒有適用的條件，可法官又不能拒絕裁判，那么只有適用刑法謙抑精神來推定案件的事實。所以說，謙抑精神是罪刑法定原則的重要補充，二者是不矛盾的。
三、刑法關于余罪自首的規定本身就體現了刑法謙抑精神
首先，自首制度在立法本質上就體現了刑法的謙抑精神。首先自首有體現法律公正，做到罰當其罪的作用，有自首的表現說明罪犯的主觀罪過較之未自首者輕，可以從輕，減輕或免除處罰；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是對罪犯自首行為的肯定，使罪犯內心產生變化，感到法律的公正，感到不同行為有不同的待遇，從而達到改造目的；再次，自首制度還有對廣大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯歸案，使其知曉有自首行為的益處，從而產生趨向作用；最后，自首制度的實際效果可以起到降低司法成本作用。因此，自首制度在立法本質上體現了刑法的謙抑精神。
其次，余罪自首是自首的特殊形式，其必然會體現自首的立法本質，也必然會體現刑法的謙抑精神。刑法第67條第2款規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。這就是刑法對余罪自首又稱特殊自首或準自首的規定，與一般自首相比，它有著自身的特殊性，不要求具備自動投案的要件，但對成立自首的主體則有較為嚴格的界定，對所供述的罪行也限制在司法機關還未掌握的本人其他罪行。余罪自首的認定，要結合被告人供述行為的主動性、供述內容的真實性作綜合評判。具體說，構成余罪自首必須符合以下構成要件：1、適用對象是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；2、供述的罪行是司法機關還未掌握的罪行；3、主動供述的必須是本人的其他罪行。
由上述規定可見，立法通過對余罪自首者以自首論的規定，對余罪自首者規定了可以從輕或減輕處罰，這樣一來，對犯罪嫌疑人來說，余罪自首就是對其希望能從輕或減輕刑罰期待的一種的誘惑，而且只要刑罰能公正、合理運作，那么其從輕或減輕處理的期待就能實實在在地得到實現，就會極大地鼓勵犯罪嫌疑人主動、如實交待自己的犯罪事實，從而達到以最少的人力投入、少量的物力消耗獲取較佳的刑罰之社會效益。此即刑法謙抑精神的體現。
四、對余罪自首中的“司法機關”作狹義理解符合刑法謙抑精神
結合本案例，關鍵在于界定對“司法機關還未掌握的本人其他罪行”中的“司法機關”是作狹義解釋還是擴大解釋，和對“司法機關還未掌握”的理解和把握。
“司法機關”一般指公安局、法院、檢察院。但法律對余罪自首中的司法機關外延規定不夠明確，如何理解刑法第67條第2款“司法機關”的范圍，有多種觀點，本案在審判過程中即存在兩種處理意見：
一種意見認為，在被害人報案后，姜堰市公安局在初查后，已確定被告人黃某某即為犯罪嫌疑人，后因管轄需要移送至東臺市公安局。東臺市公安局于2006年7月5日已對強奸案立案偵查,雖然興化市公安局沒有掌握被告人強奸的犯罪事實,但東臺市公安局已掌握其強奸的犯罪事實，只是未找到被告人黃某某,應認定為司法機關已掌握其犯罪事實，故不能認定為自首。
第二種意見認為，雖然被害人已報案，東臺市公安局對強奸案也已立案，但未對被告人上網追逃。從興化市公安局的訊問筆錄來看，興化公安機關實際上并沒有掌握被告人強奸的犯罪事實，被告人黃某某在不知被害人已報案的情況下，于2006年7月25日在興化市看守所主動交待了強奸罪的事實，從被告人交待的主觀上的主動性來看，應認定為自首。
筆者認為，根據刑法典和刑法解釋對自首的立法宗旨，結合刑法的謙抑精神，對余罪自首中的司法機關作狹義的理解更符合現代立法精神。
1、本案司法機關做狹義理解，有利于保護被告人的人權，這符合刑法謙抑精神中盡可能少刑、慎刑的價值追求。
刑罰權作為一種國家權力，而國家權力是公民權利的另一表現形式，保障（保護）公民權利是國家權力存在的唯一依據。國家權力一旦從公民權利中分離出去，二者就形成一種此消彼長、相互依存、相互制約的關系。刑罰權設置的初始，是為了保護公民權利防止其受到來自另一公民的不法侵害，一旦賦予了國家，即表現為對國家的一種限制：國家僅能在此范圍內追究公民的刑事責任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要務是限制國家刑罰權的濫用，其次才是對犯罪行為的制裁。這一點表現在刑法機能上，就是保障機能是第一位的，保護機能是第二位的；表現在刑法性質的定位上，就是刑法首先是權利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經濟的、補充的，刑罰之網不能過于擴張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責任，必然形成侵犯人權的狀態。
因此，為貫徹刑法的謙抑性，在刑罰處罰上的就應體現如下原則：在刑事立法上，如果規定較輕的刑罰即可，就沒有必要規定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就不適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發，就應當作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。而本案對余罪自首中的司法機關作狹義的理解更有利于被告人，故應做狹義理解。
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