[ 闞鳳軍 ]——(2010-3-15) / 已閱12490次
中國企業(yè)海外投資——交易架構(gòu)搭建核心要素的法律思考
闞鳳軍
２０１０年是中國“十一五”規(guī)劃的收官之年，也是中國提出“走出去”戰(zhàn)略的第１５個年頭。今天，經(jīng)過國際金融危機洗禮的中國，在“走出去”的道路上逆勢前行，同時也在直面新的困惑。 中國商務部對外投資和經(jīng)濟合作司的統(tǒng)計顯示，２００９年中國境內(nèi)投資者共對全球１２２個國家和地區(qū)進行了直接投資，累計實現(xiàn)非金融類對外直接投資４３３億美元，同比增長６.５％；對外承包工程業(yè)務完成營業(yè)額７７７億美元，同比增長３７.３％。 簡單對比上述幾組數(shù)字就不難發(fā)現(xiàn)，中國對外投資與合作業(yè)務在過去幾年中獲得井噴式發(fā)展。
然而，不可否認的是中國企業(yè)對海外投資還普遍缺乏實踐經(jīng)驗，海外投資鮮有成功的案例。這主要是由于海外投資沒有全局性、系統(tǒng)性考慮及處理海外投資過程所涉及的各個核心要素，如合理搭建投資架構(gòu)、評估海外投資國投資和勞工政策、制定縝密的整合方案、預設(shè)完善的退出渠道、充分的盡職調(diào)查等，從而最大限度規(guī)避海外投資風險，實現(xiàn)中國企業(yè)海外投資的戰(zhàn)略目標。本文為作者就中國企業(yè)海外投資系列文章第一篇——交易架構(gòu)搭建核心要素的法律思考，供參考！
一、 海外投資的目標及戰(zhàn)略考量
中國企業(yè)在考慮海外投資時的動機不盡相同，如TCL與湯姆遜合資是為獲得國際公司先進的技術(shù)及管理經(jīng)驗；美的越南投資為利用當?shù)叵鄬Φ偷娜肆Y源及市場潛力；聯(lián)想收購IBM是為擴大企業(yè)的整體規(guī)模、提高企業(yè)協(xié)同效應、延伸國際渠道等。不同的海外投資目標，決定了企業(yè)在海外投資時需要設(shè)計不同的交易架構(gòu)。
二、 海外投資主體
中國企業(yè)需要明確內(nèi)部各關(guān)聯(lián)公司在整個企業(yè)運作中的地位與作用，如控股公司是否合適直接境外投資、以子公司名義對外投資是否存在某些限制（非競爭條款）、公司是否可以考慮在境外設(shè)立新的投資主體（SPV）、是否考慮與境外PE/VC合作成立收購公司等，上述因素需要與公司對外投資的具體目標結(jié)合考慮。比如，公司希望通過子公司持有的技術(shù)出資，且未來管理團隊成員都來自子公司等，則需要考慮以子公司名義對外出資等。
三、 稅務影響與稅收協(xié)定
不同的投資主體所形成的不同的投資結(jié)構(gòu)對于降低企業(yè)未來運營的稅務負擔影響很大，通過設(shè)計及選擇合適的投資主體結(jié)構(gòu)及交易架構(gòu)有時能達到事半功倍的效果。中國與不同國家簽訂的稅收協(xié)定、相關(guān)條約均可能存在差別。因此，需要從投資東道國、投資母國及第三國的稅務規(guī)定、國際稅收協(xié)定等方面進行考慮，以恰當確定投資架構(gòu)。
四、 中國政府機構(gòu)審批
根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，中國企業(yè)境外投資一般需要向發(fā)改委、商務部門、國資委（適用于國有企業(yè)）和外匯管理局等部門申請事前審批或核準，境外企業(yè)在當?shù)刈院螅�需報商務部備案，并向我駐外商務參贊處報到登記。盡管中央及地方政府頒布了一系列措施，鼓勵國內(nèi)企業(yè)“走出去”，參與國際經(jīng)濟合作與競爭，但仍需結(jié)合國家關(guān)于企業(yè)境外投資產(chǎn)業(yè)的整體態(tài)度、充分考慮政府審批機構(gòu)的傾向性意見，判斷境外投資境內(nèi)的審批難度，這一點可以從四川騰中重工收購悍馬項目的輿論及報批等相關(guān)報告窺見一斑。同時，由于境外項目操作可能受到包括保密、項目交割等因素影響，需要充分關(guān)注審批機構(gòu)審批進度與及時性，避免影響交易的順利進行。
五、 投資國審批機構(gòu)審批
各國法律法規(guī)都就外國投資者在本國投資并購等進行一定程序的審批。雖然大多數(shù)國家對于外資進入持歡迎態(tài)度，但某些行業(yè)或領(lǐng)域可能受到格外的關(guān)注，并影響投資及項目的交割等。比如中鋁收購澳大利亞力拓股權(quán)等，受到監(jiān)管當局的限制。美國國家安全審查制度對于中國某些行業(yè)進入美國非常困難，最明顯的例子是中國華為收購3com案例。另外，投資國或地區(qū)的反壟斷審查、并購限制等都會對于海外投資產(chǎn)生一定程度的影響。
六、 外匯管制
國家外匯管理局2009年7月13日出臺了《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》，進一步簡化境外直接投資審批程序，將境外直接投資外匯資金來源及境外投資資金匯出的審核方式由核準制調(diào)整為登記制，擴大境外直接投資外匯資金來源，并對境外直接投資企業(yè)的后續(xù)融資提供支持。總體上看，由于中國外匯儲備比較充足，外匯管制措施呈松綁趨勢。同時，一些大的境外項目用匯額度非常高，而通過境外資金的運作可能會更加便利，從而加快境外項目的進展。
七、 融資安排
海外投資的一些重大項目，可能僅通過企業(yè)的自有外匯資金或銀行借款等形式難以滿足項目資金需求。因此，需要考慮向第三方進行融資，而許多境外金融機構(gòu)及投資機構(gòu)都傾向于通過境外操作融資事宜，減少中國境外相關(guān)機構(gòu)的審批及流程。
八、 資本運作
中國企業(yè)境外投資時可能希望將境外目標公司在未來的某一時間上市或其
他形式的資本運作，企業(yè)需要考慮擬上市的地點、上市國家的監(jiān)管、目標公司所在國或地區(qū)與上市地的聯(lián)系等。如擬在香港上市，上市主體公司的注冊地點就非常重要，這些都需要在投資設(shè)立過程中一并考慮。
總之，設(shè)計合理的投資架構(gòu)需要考慮各種不同的因素，亦需要企業(yè)、投資顧問、律師、會計師等不同專業(yè)人員合力協(xié)作，從而最大限度滿足企業(yè)投資需求、實現(xiàn)企業(yè)投資利益最大化。
闞鳳軍 kanfengjun@126.com
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廣東安華理達律師事務所
四川大學 法學 學士
中山大學 民商法碩士
