[ 毛奶全 ]——(2010-3-23) / 已閱24015次
刑法中身份量刑作用主要指刑法中身份對量刑的影響，一般表現為以下幾種情況：①不影響犯罪的性質，但影響犯罪的量刑。例如我國刑法243條第2款規定，國家機關工作人員犯誣告陷害罪的從重處罰。②身份不僅影響犯罪的性質而且影響刑罰的輕重。例如我國刑法第306條規定在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人幫助當事人毀滅偽造證據的，構成辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據罪，如果情節嚴重的，法定最高刑可達7年有期徒刑。而根據刑法第307條第2款的規定，不具有辯護人訴訟代理人身份的一般人幫助毀滅、偽造證據，情節嚴重的法定最高刑為3年有期徒刑。
二、共同犯罪與身份的定罪關系
（一）無身份者與有身份者共同實施純正身份犯的認定
1、無身份者能否成為純正身份犯罪的共同實行犯
無身份者與有身份者共同犯罪，無身份者可以成為有身份者實施的純正身份犯的教唆犯和幫助犯，這在刑法理論上已達成共識。但對于無身份者能否與有身份者成為共同犯罪的共同實行犯，則存在著不同的見解。主要有肯定說、否定說、折衷說。
肯定說認為，有身份者和無身份者可以構成純正身份犯的共同實行犯。肯定說在具體論證上有共同意思主體說與共犯獨立性說。共同意思主體說認為，無身份者與有身份者在意思聯絡的基礎上無身份者取得身份，從而構成共同實行犯。共同犯罪獨立說則側重于各共同犯罪人的犯罪性和可罰性的獨立性，沒有身份的人與具有特定身份的人不具有從屬性。只因法律的規定而使之成為共同犯罪，故和一般共同犯罪一樣可構成共同實行犯。
否定說認為，無身份者不能與有身份構成純正身份犯的實行犯，而只能構成它的組織犯、教唆犯或幫助犯。如蘇聯著名學者特拉伊寧說：“非公職人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或幫助犯。但是瀆職罪的執行犯卻只能是公職人員。之所以有這個特點，是因為在實際中只有公職人員才是公務職能的執行者，由他們發布命令，簽署文件等等。由此得出結論，在瀆職犯中，非公職人員只能作為組織犯、教唆犯或幫助犯負責。”
折衷說則認為，無身份者能否構成純正身份犯的共同實行犯，要具體情況分析，不能一概而論。
筆者認為，肯定說所支持的共同意思主體說、共同犯罪獨立說，二者都是存在缺陷的。共同意思主體說僅以意思聯絡表示，就認定行為人取得特定身份，只要其中一人具體實行了實行行為則犯罪就構成。沒有從犯罪的客觀的表現形式上進行科學的分析，人為的割斷犯罪的主客觀聯系，其缺點是顯而易見的。共同犯罪獨立說以共犯獨立性為論證依據，割斷了共同犯罪中各犯罪人之間的聯系,把共同犯罪等于單獨犯罪。
否定說同樣是不能令人信服的。盡管無身份者不能單獨實行純正的身份犯罪，但是如果無身份者與有身份者，有了共同的犯罪故意，并且利用有身份者的身份實施了相關的犯罪行為，那么此時無身份者與有身份者形成了一個相互聯系的整體。在這種情況下，無身份者可以構成純正身份犯的實行犯。
綜上，筆者以為折衷說是適宜的。無身份者與有身份者能否構成真正身份犯的共同實行犯，應當根據具體情況，正確認清特殊犯罪主體實行行為的性質，并進行分別對待。在認定特殊犯罪主體的實行行為時應注意以下幾點：
第一，有些身份犯構成要件中，不具有此種身份則不能構成犯罪。此時，身份具有決定犯罪行為性質的作用，該身份犯的實行行為具有不可替代性，非具有該身份的行為人不能構成此罪的正犯。
第二，“某些復雜的身份犯犯罪，其客觀行為具復雜性，其實行行為是可以分離的雙重行為，可以由兩種以上的行為組成時，無身份者可以實施其中的部分實行行為。” 例如強奸罪，強奸罪是指采用暴力脅迫手段與女性發生性交的行為。我們可以將強奸罪分成兩個部分，第一個部分為實施暴力脅迫行為，另一部分為實施性交行為。這兩種行為可以由多人實施，而性交的行為只能由男子實施，但實施暴力脅迫等其他強制手段行為，則可以由其他任何人實施。因此，我們可以認為強奸罪的實行行為是可以分離的多重行為。無身份者的女性者可以實施暴力脅迫等其他強制手段行為，讓有身份者實施性交行為，從而達到強奸的目的。此時無身份者可以構成強奸罪的共同實行犯。
2、無身份者與有身份者共同實施純正身份犯罪行為的定罪
關于無身份者與有身份者共同實施純正身份犯罪行為的定罪，理論上爭議上很大，主要有以下幾種觀點：
其一，主犯決定說。該說認為，當無身份者與有身份者共同實施犯罪的時候，應該根據共同犯罪中主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪人的罪名。該說的法律依據是，1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》。內外勾結進行貪污或盜竊活動的共同犯罪，應按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案中不具有貪污罪主體的身份的人，應該按貪污罪的共犯處罰。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，則同案中的國家工作人員不論是否利用職務上的便利，都應該以盜竊罪的共犯論處。
其二，分別定罪說。該說認為，應該根據犯罪主體的不同而區別對待，有身份者按身份犯定罪，無身份者則按普通犯罪定罪。
其三，實行犯決定說。該學說認為，對于有身份者與無身份者共同實施犯罪的，以實行犯實行行為的犯罪性質來決定共同犯罪的性質。具體是指無身份者教唆、幫助有身份者實施或與之共同實施純正身份犯時，有身份者總是實行犯，故應該依有身份者實行犯的實行行為即純正身份犯的性質來確定共同犯罪的性質，亦即依有身份者所實施的犯罪所構成的行為來定罪。即使無身份者是主犯，有身份者是從犯，也不影響這一原則。
其四，區別對待說。該說認為，對于有身份者與無身份者共同為實行犯的定罪，原則上應該按有身份者的實行犯的犯罪性質定罪。但是，也有個別種類的犯罪，無身份者雖然與有身份者同為實行犯，無身份者實施犯罪，卻沒有利用有身份者的身份或職務便利。在這種情況下，對于無身份者與有身份者各自行為的性質，應該分別定罪。
其五，犯罪客體說。該說認為，對于無身份者與有身份者共同實施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關罪名的范圍。但應該定哪個罪名，應該看整個共同犯罪行為主要侵犯了哪個客體。
主犯決定說的不足是很明顯的。①根據我國刑法的規定，我國將共同犯罪分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。主犯的刑事責任，應當按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。從中我們可以看出，從犯只是確定犯罪性質以后的一個量刑情節，即主犯、從犯，只有在量刑的時候起作用。而主犯決定說以量刑情節來作為判斷此罪與彼罪的依據，顯然是沒有道理的。②按照主犯決定說，當共同犯罪主犯為一人時，比較好確定。但是，當共同犯罪主犯存在兩個人時，而且該主犯中，既有有身份者、又有無身份者時，這時按照誰的身份來確定犯罪性質，就存在矛盾了。因此，主犯決定說受到大多數學者的質疑。“以主犯行為定罪的做法必然造成定罪量刑上的執法不協調與不統一。從定罪上看，如同為公務人員和非公務人員共同利用前者的職務便利竊取公共財物的案件，有的定為盜竊罪，有的定為貪污罪，顯然是同種案件異樣罪名，而且這種定性也很難從犯罪構成理論上得到說明；從量刑上看，由于現行立法上和實踐中對貪污罪與盜竊罪的處罰輕重不同，同樣案件認定為不同罪名，在處罰輕重上就會相去甚遠，而且這種處罰的差異很難說是建立在案件不同危害程度基礎上的。”
分別定罪說。強調共同犯罪中行為人不同身份對犯罪的作用不同，及行為人的獨立性。但其也存在以下缺陷；①從共同犯罪的構成原理來看，共同犯罪人之間存在共同故意犯罪，各共同犯罪人之間存在著不可分割的聯系。依該說則忽視了共同犯罪的整體性特征。②依該說會產生這樣一個問題，如果無身份者與身份者的定罪量刑標準不一樣的話，在無身份者與有身份者各自行為的社會危害性相當的情況下，就可能出現量刑上的懸殊差異，甚至出現一方有罪，另一方無罪的情況。這樣量刑出現了嚴重失衡，顯然違背了刑法面前人人平等，罪刑相適應的刑法原則。
實行犯決定說，也是存在不足的。根據我國刑法及刑法理論，在共同直接故意犯罪時，有可能存在身份者尚未開始實行行為，而是處于預備階段或犯罪預備的中止階段。在這種情況下，不可能存在有身份者的實行行為。那么，此時應該如何來確定共同犯罪的性質。
區別對待說。是實行犯決定說的一種修正，此說未能指出在共同犯罪中有身份者的實行行為處于犯罪預備階段或處于犯罪預備階段中止的情形下，如何確定共同犯罪的性質。
對于犯罪客體說，筆者認為較為合適。即對于無身份者與有身份者共同實施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關罪名的范圍。但到底定哪一個罪名，應該看整個共同犯罪行為主要侵犯了哪一個客體。主要原因為共同犯罪是一個復雜的有機整體，具有很大的社會危害性，而個別共犯的特殊身份僅僅是因素之一。我國刑法中，犯罪客體指危害行為所侵犯的為刑法所保護的社會主義社會關系。也就是說共同犯罪行為一般侵犯兩種以上的客體。有特殊身份者，由于利用這個特殊的身份參與了犯罪，因此，整個共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客體。但是，這并不是說該客體就是整個共同犯罪行為所侵犯的主要客體。對于在無身份者與有身份者實施純正身份犯時，根據犯罪客體說，何為犯罪行為人所侵犯的主要客體，筆者將從以下幾個方面加以論述。
第一，無身份者與有身份者共同實施犯罪行為，而利用有身份者的身份上的便利，二者分別觸犯了身份犯與非身份犯，應該如何認定。此時應該根據犯罪行為主要侵害的犯罪客體認定。例如，一般公民與國家工作人員，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公私財物。一般公民觸犯了盜竊罪，國家工作人員觸犯了貪污罪。在這樣的案件中，共同犯罪行為人所侵犯的犯罪客體主要有盜竊罪侵犯了公私財物的所有權，貪污罪主要侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。被侵犯的兩類不同客體中，有身份者利用身份上的便利條件，其主要侵犯了國家公職人員的職務廉潔性，應認定為貪污罪性質，無身份者則以貪污罪的共犯論處。再如，無身份者與國家工作人員共同實行騙取單位資金的行為，除了侵犯了單位對資金的財產所有權，更主要的是侵犯了公職人員的職務廉潔性，應當按貪污罪認定犯罪性質。
第二，無身份者與有身份者共同實行犯罪，沒有利用身份者的便利條件，犯罪行為同時侵犯了多個客體。由于沒有利用身份者的便利條件，共同犯罪行為并不僅僅對身份犯的客體造成侵害。而應當直接根據犯罪實行行為的性質認定犯罪，以共同犯罪人在實施該犯罪中所起的作用進行量刑。此時，如果刑法分則對有身份者和無身份者分別規定有罪名時，則應該分別定罪，對于無身份者定非身份犯，對有身份者定身份犯。例如，公民甲和軍人乙相勾結共同盜竊部隊的軍用物資，則對甲定盜竊罪，對乙應定盜竊軍用物質定罪處罰。在共同犯罪中出現多個罪名的認定，是否與共同犯罪的基本理論相違背呢？對此問題肖中華老師認為，“成立共同犯罪必須以符合同一個犯罪構成為前提。但是，這并不等于說在任何共同犯罪案件中，對具有共同犯罪行為的共犯人最終定罪將在罪名上完全一致。換言之，各行為人成立共犯是一回事，對各行為人最后是否按各人成立共犯的那個罪名作同樣的定罪又是一回事。二人以上實施不同犯罪構成的犯罪、但不同犯罪之間存在重合、使各行為人的犯罪行為僅就重合部分具有‘共同性’的情形。另外，有時在法律各共同犯罪人雖然同樣構成幾個犯罪的共同犯罪，但在作為一罪處斷時對各個行為人處斷的犯罪并不相同，此時有共同犯罪也不排除罪名的不一致。”
(二)不同身份者共同實施純正身份犯的定性問題
不同身份者共同實施犯罪的定性問題，具體指當具有甲身份者與具有乙身份者共同實施犯罪時，按誰的行為確定共同犯罪的性質。
最高人民法院2000年7月8日《關于審理貪污職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規定，公司企業或其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財務非法占為已有，按照主犯的犯罪性質定罪。該解釋明顯采用主犯決定說的原則。該缺陷前面已論述。
對于該問題還存在分別定罪說、核心角色說、主職權行為決定說等。分別定罪說，前已評述分析。下面就核心角色說、主職權行為決定說進行分析。
核心角色說認為，兩種以上不同身份者共同犯罪，以共同犯罪中核心角色為標準認定犯罪的性質。考察共同犯罪中核心角色，應當結合主體身份、主觀內容、客觀行為及主要的被害法益。
主職權行為說認為，不同身份者共同犯罪時，依據以誰為主利用職權實施，來決定共同犯罪的定罪和處罰。兩種職權分不清主次時，采取就低不就高的原則認定共同犯罪的性質。
筆者以為，核心角色說假設的一個前提是一個案件只存在一個核心角色，與主犯決定說相類似。現實生活是很復雜的，在一個案件中存在多個核心角色也是很正常的。因此，當一個案件中存在多個核心角色時，用該說就很難解決。主職權行為說，存在以何種標準來確定主要利用的職權？在侵犯財產的案件中，以財產的數額認定，但在其它的案件中應以何種標準進行認定。另一方面，就低不就高的處罰原則，違背刑法的公平原則。以職務侵占罪和貪污罪共犯為例，貪污罪最高刑為死刑，職務侵占罪最高刑為5年以上有期徒刑。如果只按就低不就高的原則，不僅是對共犯人的不公平，同時也是對其他犯罪人的不公平。因此，筆者以為，對于不同身份者共同實施純正身份犯的定性問題，應該按前面所提出犯罪客體說來進行定性。還是以職務侵占罪與貪污罪為例，國家工作人員和公司企業或其他單位的非國家工作人員，共同實行犯罪的，如果侵犯的是國家公有財產，則應當認定為貪污罪的共犯，如果犯罪主要侵犯的是非國有財產，則應當認定職務侵占罪。如果犯罪既侵犯了國有財產又侵犯非國有財產，在這種情況下，從整個共同犯罪的性質來看，其間既包含著貪污罪的性質，也有著職務侵占罪的性質。而國家工作人員的行為，同時侵犯了國家工作人員工作的廉潔性，應當為共同犯罪行為主要侵犯的客體，因此應當認定為貪污罪；對非國家工作人員應認定為貪污罪的共犯。但在處罰方面應該較國家工作人員予以較輕的刑罰，這樣做既沒有違背整個共同犯罪的性質，同時也起到了嚴懲國家工作人員瀆職犯罪的立法宗旨。
(三)有身份者教唆幫助無身份者實施純正身份犯的定性問題
關于有身份者，教唆、幫助無身份者實施純正身份的定性問題，主要存在以下幾種觀點。
第一種觀點，無身份者也成立正犯（或實行犯）。倡導該說的草野豹一郎教授認為，非公務員與公務員，共同實行因公務員的身份而構成的犯罪，由于在意思聯絡之下成為一體，應看作取得了公務員的身份。
第二種觀點，無身份者作為正犯，有身份者是教唆犯。
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