[ 張世勛 ]——(2010-3-25) / 已閱11003次
從張明楷教授到德日刑法學派再看我國刑法構成要件體系建設——兼議我國法律移植的方向
張世勛
我用兩天的時間拜讀了吳林生先生在《法學》2010年第一期上發表的論文《和平竊取之批判——兼與張明楷教授商榷》一文，感觸著實很深。
我是一名在校的大三學生，正準備參加司法考試，在上年度司法考試講座中張明楷教授的弟子劉鳳科老師和北京大學的陳興良老師，都主張刑法犯罪構成要件三階層說，即構成要件的該當性（又稱構成要件符合性），違法性，有責性。我們暫且稱他們為德日刑法學派。今年的司法考試培訓中來自國家法官學院的袁登明副教授稱今年刑法犯罪構成理論，四要件可能會強勢回歸。不管是真是假至少在刑法犯罪構成這個舞臺上三階層和四要件都成了“舞臺上的明星”，各放其光芒。
2009年犯罪構成三階層說首次以司法考試輔導內容提出時，在我國學術階層以及大學研究生教育階層產生了極大的紛爭，可謂是百家之言，各有其理。這或許可以說是我國刑法要再次出現蓬勃發展的前兆。而四要件是產生于我國八、九十年代，借鑒與原蘇聯的刑法體系，對于中國的社會現實和司法實務具有諱莫如深的影響。對于我國刑法理論主流界是采取三階層還是四要件的問題我不能定論，下面單就我個人的見解附注如下：
1.筆者認為，三階層和四要件的糾紛并不在與其基本理論不同，而是在于其司法實踐中定罪量刑不同，確切的講是在量刑方面有著極不相同的操作和理解方向。以武漢大學的馬克昌教授以及高銘暄教授為代表的四要件學說分別以犯罪的客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面四個方面對我國刑法典中的具體罪名加以分析，使檢察官和法官在使用時分別從這四個方面來區分罪與非罪，此罪與彼罪，罪輕和罪重。德日刑法學派認為四要件在解決具體的犯罪時，總會把主觀方面的認定作為十分自由的領域加以判斷，加大了法官的自由裁量權，有違罪刑法定的嫌疑。我認為并不存在此種情形，不論是在三階層還是四要件中對于“犯罪人”主觀方面的認定都會有很大的困難。比如對于故意殺人罪的主觀方面和過失致人死亡罪的主觀方面的認定是十分關鍵的。而且三階層在這種區別的情勢下，也必須在第一個階層犯罪構成要件的該當性中予以判斷。否則將導致無法正確的區分此罪和彼罪。那么對于這一問題張明楷教授提出客觀要件具有主觀規制機能來解決這一難題。
2.我國自1997年現行刑法典的頒布到現在止10余年的司法實踐過程中培養了一大批的對于四要件運用分析極為成熟的司法工作者，對于我國刑法構成要件的正確客觀準確的運用提供了強有力的組織保障；如果在現在的司法考試或者司法教育中采取三要件說，將會導致我國司法機關人才出現斷層，新一代與舊一代司法工作者沒有共同法言法語，沒有共同的司法實踐思考思維。這將是一種不可彌補的倒退，所以依筆者的意見，將客觀要件的主觀規制機能理論納入到現行的犯罪構成四要件說中，也就是去三階層之優點補四要件之缺陷，使我國司法在平穩中得到提升和進步。
3.我自己抽時間專門拜讀了張明楷教授的教科書和馬克昌教授的教科書。發現不是所有的觀點都是沖突的，很多觀點還是趨向一致，這是我感到很欣慰。因為張明楷教授對于德日刑法的研究相當的精確，并對我國的司法實踐中一小部分疑難問題有了很好的解釋。比如劣馬繞韁案，再比如一男子甲在鄉間小路見乙女獨自一人騎自行車（價值500元）行走，頓生搶劫之念，上前搶劫，乙女用隨身所帶器物將甲男打暈，推車往前走，此時一天黑，乙女看見一家住戶，遂上前尋求幫助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女與其女兒丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回來后發現乙女的自行車，便問其母，其母告知詳情乙女在床外側睡，甲男憤怒，帶深夜舉刀進入丙屋，乙女聽之談話，將熟睡的丙移至外側，甲男持刀刺之。丙死亡，問乙女是否構成犯罪？大多數學者主張緊急避險，筆者認為其并不夠稱緊急避險，因為緊急避險要求所要保護的法益要大于犧牲的法益。生命本是無價，丙的生命與乙女的生命是同價的，所以并不構成緊急避險。對于如何處理筆者也不甚明白。看過張明楷老師的書才恍然大悟。張明楷教授以可期待可能性的理論來解決此疑難問題，讓人眼睛雪亮。而在四要件對于罪刑法定和刑罰的謙抑性的貫徹實施是十分貼切的。由此可見，對于三階層和四要件的爭論和批判我們不能一概而論之，要運用馬克思主義辯證法辯證的看待和評論。
4.從德日刑法學派和傳統刑法學派的爭論中透視出，新中國關于法的發展中法律移植和法律繼承的辯證關系。法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法。法的繼承是舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法律移植和法律繼承是相輔相成的，一個法治國家的法律必須是由符合本國國情的法律繼承法和對世界法治文明國家的法律進行引進、吸收、采納、攝取、同化的法律移植共同構成的法律體系。況且任何的刑法理論都有其生存的語境和條件，都有一個立法與司法、實體法和程序法彼此協調，共生共榮的法學生態平衡問題，無論怎樣的理論之花，離開了必要的語境和條件，生命力都會凋零。
結語：
筆者認為：我國法律移植的方向是取德日刑法學的精華，去德日刑法學的糟粕。實現我國法治發展的新進階。
在目前中國的刑法語境下，在我國法治建設尚未成熟的前提下，筆者并不贊同把德日刑法犯罪三階層理論原盤在我國實行或踐行，而是在原有的犯罪構成四要件的基礎上運用德日刑法中的期待可能性理論、客觀要件的主觀規制機能理論批判移植性的納入我國刑法犯罪構成體系。實現我國刑法犯罪構成體系在保證不影響我國司法實踐有效運行和我國新世紀法治社會建設新發展的前提下實現又一次值得飛躍。
