[ 龍城飛將 ]——(2010-3-29) / 已閱17505次
法家梁劍兵等諸位博友因《鋸箭與后半截》關于法律解釋的討論
龍城飛將
我在博客上發表《鋸箭與后半截——讀雅典學園oldfrankly博文《給馬克昌講個葷段子》有感，兼及法官不能解釋法律（九）》，法家發表了評《鋸箭與后半截》，并將此文貼在我的博文的下邊。然后，我倆個老兄弟就這個問題進行了一些討論。為了回復法家，都耽誤了去公園打拳。這是今天早上的事情。剛才打開電腦，發現又有一些博友踴躍地參加到中來，把大家彼此的討論意見拷貝下來，用word計算了一下，居然有幾千字。
現將討論的內容作簡單整理，公諸于世。請讀者博友讀一下，值得玩味：
法家梁劍兵 評論：
對鄧玉嬌案件我大體上是支持鄧玉嬌無罪觀點的，這是因為法律規定了婦女在遭受暴力強奸時具有無限防衛權的緣故。
但是，這篇文章中的某些觀點卻不敢茍同。尤其是本文中“防衛過當仍屬于正當防衛”的命題完全是不合乎邏輯的錯誤命題。理由如下：
一、龍城兄顯然不了解“正當防衛”與“防衛過當”兩個概念在法理上的本質性區別。
記得我過去在講刑法課時，我找了一個防衛過當的犯罪案例開模擬法庭，有個研究生擔任公訴人，竟然在公訴詞中指控被告的行為是“正當防衛的犯罪行為”，我在評議時問他道：正當防衛是正義之舉，犯罪是罪惡之舉，你怎么可以將正當性與罪惡性混為一談？該生不能回答。
今以此問題再問龍城兄：正當防衛是具有正當性的正義行為，防衛過當是不具有正當性的犯罪行為，你將兩者混為一談是否違背同一律？
要記住：防衛過當行為本身是違法的、是犯罪，是應受刑法處罰的。正當防衛則恰恰相反，不但不應受到刑法處罰，反倒是要受到表彰、獎賞的！
二、龍城兄顯然不了解“但書”的含義
在刑法第二十條的三款中，第一款規定了普通正當防衛權，第二款規定屬于第一款的“但書”。該但書是很常見的立法表述方式，這種條款構成對正當防衛的例外規定。龍城兄顯然不明白此但書實際上是對第一款的“反對”性規定。該文中“正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成。”的描述更是犯了違背同一律的邏輯錯誤。
因此，龍城兄的這篇文章在整體論證上都是有問題的。尤其是該文中“正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成。”的描述更是犯了違背同一律的邏輯錯誤的。
結語
冰炭不同爐。在法學上，正義的正當防衛行為與非正義的防衛過當行為完全是不同的概念。龍城兄怎么可以將其胡亂混淆？觀龍城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的錯誤理解問題，導致在邏輯上自相矛盾的說法屢見不鮮，希望以后注意糾正！
龍城飛將 回應：
法家講道：“鄧玉嬌無罪……法律規定了婦女在遭受暴力強奸時具有無限防衛權”，這也是我一貫的觀點。
法家說，“龍城兄顯然不了解‘正當防衛’與‘防衛過當’兩個概念的本質性區別”。在此我建議法家細細研討一下刑法第20條的三個條款，注意這三個條款之間的關聯。我在其它研究鄧玉嬌案的文章中對一位盧教授關于正當防衛組成及分類的觀點作了評論，提出我的觀點。
在此，我重申我的觀點，我認為，刑法20全部都是在講正當防衛。
關于但書，我近日正想寫一篇短文，正好同時也作為對你觀點的回復。但書，實際上第二種分類。換句話說，有但書的存在，就使原本禁止的條款中有允許的行為存在，或者相反。這就是說，貌似只有單向規定的法條，其實是包含了兩個方向的規定。許多法學家在法學概念上“神圣化”，“神秘化”其實沒有必要。其實，十五、六年前我開始學法律時，也是遇到一位將但書神秘化的教員。但現在我已經從這個神秘中解脫出來了。
法家引用我的原話，“正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成”，指出我的描述更是犯了違背同一律的邏輯錯誤的。在此，請法家根據邏輯學具體做出證明，不要空泛地說別人邏輯不對。
法家梁劍兵 回應：
正當防衛是正義之舉，犯罪是罪惡之舉，你怎么可以將正當性與罪惡性混為一談？
龍城飛將 回應：
法家講道，“正義的正當防衛行為與非正義的防衛過當行為完全是不同的概念”，我同意你的觀點，刑法20條也是這樣界定的。超過必要的限度，則為防衛過當，為不正義。問題是，鄧玉嬌在緊急情況下，你如何能夠界定她的正當防衛與防衛過當之間的界線？其實，在立法時也考慮到了這一點，所以對防衛過當的不正義與故意去攻擊別人的不正義是有區別的，這就是第二款規定要從輕處罰。但問題是鄧玉嬌本不屬第二款之行為，應屬第三款。有司若判她屬防衛過當，就適用第二款，就應當對這這個判斷作出證明。沒有證明的判決是蒼白的。
法家講道：“觀龍城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的錯誤理解問題，導致在邏輯上自相矛盾的說法屢見不鮮，希望以后注意糾正！”建議你詳細地寫出來我的觀點問題和邏輯問題，我們可以展開討論，歡迎你逐條反駁我的觀點。當你很具體地講出我的觀點問題我邏輯問題，我就由衷地佩服你的觀點正確。若不能具體地講出來，可能問題出在我們彼此思維模式有些差別。你用自己的思維模式和思想觀點來看我的文章，當然覺得會有問題。
法家梁劍兵 回應：
“正當性”包括“罪惡性”？ 你真是這么自相矛盾的么？
龍城飛將 回應：
希望法學細細地研討刑法第20條。你知道，我一貫的觀點是，研究法律與法理問題要區分開來。第一，你應當指出，鄧玉嬌在當時的緊急情況下如何能夠分得清楚正當防衛與防衛過當？第二，即使是防衛過當，是犯罪，是不正義，也與主動攻擊別人的犯罪和不正義有本質區別。也許會遇到血性方剛的年輕人，當他在遇到緊急情況奮起自衛時，一時控制不住自己的情緒和行為，可能在對手失去反抗能力時還要加上幾拳。這種情況即使在刑法上把它劃為犯罪，至多也是“激情犯罪”，決不是有預謀的“故意傷害”或“故意殺人”
法家梁劍兵 評論：
在刑法第二十條第二款和第三款之間，你只能選擇某一款而不能同時選擇兩款，如同你只可以與一個女子結婚而不能與兩個女子同時結婚一樣。選擇第二款就不能選擇第三款，反之，選擇第三款就不能選擇第二款——面對兩個彼此沖突的規范，任何人只能擇一適用。
難道龍城兄連這個最起碼的法理常識都不知道么？
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