[ 龍城飛將 ]——(2010-4-1) / 已閱11655次
“軟法”與“硬法”
龍城飛將
經濟學上有一對名詞：“硬通貨”與“軟通貨”，也叫“硬貨幣”與“軟貨幣”。硬通貨是國際信用較好、幣值穩定、匯價堅挺的貨幣。當一國通貨膨脹率較低，國際收支順差時，該國貨幣幣值相對穩定，匯價堅挺。與之相對應的是軟通貨，它是指幣值不穩、匯價疲軟的貨幣。由于貨幣發行過度、貨幣的含金量即購買力不斷下降，以及國際收支逆差等因素，也會引起貨幣匯率下降。
在法學研究領域，也有一對與軟硬有關的名詞：“軟法”和“硬法”。 近來，國內學者也隨著歐美日學者掀起了軟法研究的思潮。
什么是軟法，什么是硬法，根據姜明安先生的說法，在目前學界對軟法研究尚不深入的條件下，要對軟法下一個準確的定義是相當困難的。我查閱了一些論文，除了佶屈聱牙，真是難以找到通俗一點的定義。姜明安的介紹，國內外學者多引用法國學者Francis Snyder于1994年的定義：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。 根據這個定義，有時很難說清楚作者所指向的某個具體法律或法律規范到底是“軟”的還是“硬”的。說它是“軟”的，它有實際的效力。說它是“硬”的，它沒有法律的約束力。什么是實際的效力，可能就是實際當中人們實際遵守的法律規范或規則。什么是法律的約束力，可能就是發生糾紛進行訴訟時所據以判決的法律規范。實際上，這樣的定義對軟法概念的描述并非完全令人滿意，人們并不能從這些定義中完全了解什么是軟法。
當然，任何定義都是蹩腳的，人們要了解和把握一個事物，不僅要明確其內涵，還要明確其外延。有時，人們從經驗層面入手，先接觸一下事物的部分外延，也許能對相應事物有更深切的感受。以我國憲法為例，它是軟法呢，還是硬法。若依法國學者Francis Snyder的定義，似乎它應當歸到“軟法”一類，因為在我國，憲法至多是一種理念，沒有太多的實用性。不但如此，連規范不同法律層級的《立法法》也常被有權的人們拋于腦后。
下面是憲法規定的公民的一些權利的清單，凡在中華人民共和國生活與工作的公民一定知道這些權利實際落實到自己身上有多少：
中華人民共和國公民在法律面前一律平等；
年滿十八周歲的公民……有選舉權和被選舉權……有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；
禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；
公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；
公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利；對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。
這些權利，實質上就是西方民主社會的憲法所規定的一些基本權利，也可以把它們列入基本人權的范圍。然則，這些權利當中，有些是在現實社會生活中根本沒有實際約束力，即沒有實際效力，有些甚至在發生訴訟時也沒有約束力，所以在西方民主國家一再完善其憲政的同時，中國人卻在討論憲法的訴訟功能。所以，根據Francis Snyder的定義，似乎連“硬法”也算不上。
但是，根據法家梁劍兵的定義，我國的憲法就可以成為“硬法”。關于什么是“軟法”，法家梁劍兵給出了不同于Francis Snyder的定義：“所謂軟法律，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強制手段實現其功能和作用的法律體系。” 根據這個定義，憲法正好是“軟法”對立面，它是通過國家正式立法程序的、以剛性的或者正式的強制手段實現其功能和作用的法律。但在法的實際運行中，很難說我國的憲法有這樣的“剛性”。
“軟法”的定義既然不明確，即它的內涵不清楚。許多人又從從外延方面來進行研究。法家梁劍兵綜合國內外學者的各種觀點，概括為12類：1、國際法；2、國際法中那些將要形成但尚未形成的不確定的規則和原則；3、法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法規；4、法律意識與法律文化；5、道德規范；6、民間機構制定的法律，如高等學校、國有企業制定的規范、規則；7、我國“兩辦（即中共中央辦公廳和國務院辦公廳）”的聯合文件；8、程序法；9、法律責任缺失的法條或法律，即只規定了應該怎么做，但沒有規定如果不這樣做怎么追究相應法律責任的法條或法律；10、僅有實體性權利宣言而無相應程序保障的法條或法律，如憲法序言；11、法律責任難以追究的法律；12、執政黨的政策等。這種分類存在的問題是，其第２、３、４、５、９等類別實際上并未進入規范人們行為的規則的范圍，不宜列入包括“軟法”和“硬法”在內的“法”的范疇，第８類別不能說不在執行，只是人們執行的嚴格性不如一些實體法而已，第６類別是更接近于民間法。真正有意義的是第1、7、12類別。其中第1類屬國際法，則國內法屬“軟法”范疇的就剩下兩辦的聯合文件和執政黨的政策。根據其第7類，擴充一下范圍，應當是包括除《立法法》規定的法律之外的其它層級的法。根據這樣的分類方法，實際上“軟法”可以分為“國際軟法”和“國內軟法”，“國內軟法”又分為國家法律體系中的除法律之外的低層級法和執政黨的政策兩個類別。
其實，其名學者吳思關于“潛規則”的歸納，倒更接近于人們所講的“軟法”概念。他認為，歷史上“中國社會在正式規定的各種制度之外，在種種明文規定的背后，實際上存在著一個不成文的又獲得廣泛認可的規矩，一種可以稱為內部章程的東西。恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規定，支配著現實生活的運行�！�
以上所述，Francis Snyder、法家和吳思各自從不同角度敘述了什么是“軟法”。在此，借用經濟學“硬通貨”與“軟通貨”的理念來詮釋“軟法”和“硬法”：“硬法”就是人們實際遵守的法，“軟法”就是沒有實際約束力的法。
有一類法律或法，如我國的憲法，經過十分嚴格的立法程序。我國憲法規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權�！惫烙嫺鶕﨔rancis Snyder、法家梁劍兵和吳思都會把憲法歸入“硬法”范疇，但在中國的法治進程中，在司法過程中，憲法被認為沒有操作性，很多情況下人們并不直接遵守適用憲法。此時的憲法如同花瓶，實際上也就處于“軟法”的地位。
有一類法律，人們在日常生活中須遵守它，發生糾紛或進行訴訟時也必須遵守它，比如《刑法》和《合同法》。這樣的法律可以稱之為硬法。這些法律經過復雜繁瑣的立法程序，破費了納稅人大量的資金，最終以大家公認的方式即人大立法的方式通過立法程序，本應得到人們的遵守。若依法家梁劍兵的定義，這些法律是剛性的，最應當由人們執行的。但是在司法實踐中，這些法律常被司法解釋所淹沒。許多法院在審理案件時，不是直接依據這些法律，而是直接依據兩高的司法解釋。我們曾經遇到過這樣的事例，法官根本不理基本的法律，只看司法解釋。此時，司法解釋成了“硬法”，真正的硬法反倒成了“軟法”。
更有甚者，在一些判決中，法院根本不是依照法律和司法解釋審理案件，進行判決，而是依照內部秘不示人的規定。筆者曾多次遇到一個案例，在法律有明文規定的情況下，法官在適用法律時講到，他是依照區級法院或市級法院的內部規定進行判決。當我們要求出示內部規定，他們予以拒絕。當我們據理力爭，你的內部規定不能對抗國家的法律。他們的反應是，我就這么判了，不服判你就上訴去。自然，如果當事人沒有足夠的能量把事情搞大，沒有足夠的能力發動起全國的輿論，二審一般不會推翻一審的結果，至多是作一點皮毛性的修飾。在這種情況下，法律和司法解釋成了“軟法”，內部規定成了“硬法”。
有一些地方法規或部門規章，法律層級低，并且與國家制定的法律相沖突，但在地方行政與司法實踐實際當中運用，也可以稱之為硬法。
有一些法律出臺后，不能立即執行，一定要等到實施細則出臺。而實施細則往往在不知不覺中改變了原先立法中的一些內容，形成新的立法。此時，實施細則與原有法律之間就形成對應關系，實施細則成了“硬法”，原有法律成了“軟法”。
有的法律，由于各方利益關系復雜，難以平衡，但又不得不出臺這樣的法律，于是就通過非常原則幾乎沒有什么可操作性。這樣的法律，通過立法程序頒布之日，就是名存實亡之時。
以上所述是就法的文字性規范之間關系而言。法在運行中還有一種狀況，這就是人們在實際執行時并不真正地執行原有的法律，只是借助了一個名號。有些法律，國家有專門的規定，但實際操作與執行部門是按照自己的理解或自己的方式來執行，這些法律在這種境況下就成為“軟法”。
原先彼此不相識的三個人，因為一次房產的拍賣，走到了一起，接著和法官展開了一場幾近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放棄，這是發生在深圳的一個真實故事。這三個人在深圳市國土交易中心舉牌成交后，發現在當今房地產市場火爆的情況下，成交價格較原登記價格翻了一倍，就是說，被執行人房產被拍賣后還賺了一倍的利潤。他們到法院拿裁定書時均向法官提出，根據法律規定，原業主應交清所欠政府的稅費、物業管理費和滯納金，要求法官從執行款中扣除這部分款。法官口頭答應，但不接受他們書面的《執行異議申請書》，只是熱心地甚至帶有懇求式要求他們先在裁定書的回執上簽字。他們相信法官不會胡來，相信法律是公正的，就簽了字。誰知第二天再問款項下落時，法官回答，剩余的款項已經支付給了被執行人。
這三人聽了很驚訝，這意味著他們的房產將過不了戶，除非他們替被執行人支付十四、五萬元的稅費，而被執行人卻賺了五十多萬！當然，被執行人背后的利益鏈條沒人會給他們說清楚。
此時的法官表現得相當冷靜：一、你們昨天已經在裁定書上簽字，裁定書就發生法律效力了。二、你們是案外人，我們沒有義務替你們把錢預留下來。三、你們在拍賣合同上簽過字，承認自己負責這部分稅費的。四、你們可以找被執行人要錢去！你們是案外人，我們沒有義務向你們提供被執行人的下落。五、我們是嚴格執行操作規程的。
原來，市國土交易中心的拍賣格式合同上明確規定，這些稅費由買受人承擔。這些合同是違反法律規定的，但是有基礎，這就是法院與之簽訂的委托拍賣合同。
法院為什么要違反法律規定簽訂這些合同呢？沒有人做出合理的解釋，顯然，“公平”與“正義”決不是其真正的原因。找法官交涉無果，只好找法院。他們向法院提出：一、法律明確規定，房產交易賣方應承擔相應的稅費。二、拍賣公告所講由買受人承擔稅費，是在過去長期找不到被執行人的情況下的權宜之計（他們替法官找理由），現在拍賣增值，且能找到被拍賣人，應先把款項扣留。三、法院是執行機關，不是真正的當事人，它在拍賣公告中的約定并非正在的賣主與買主的約定。四、我們的房產尚未過戶，法官就匆匆忙忙把款項付出去，使得我們房產不能過戶。五、根據《合同法》，對這種格式合同應作不利于制定方的解釋。
但法院對他們的要求置之不理，也不給出合理合法的解釋，只是讓他們找當事的法官本人交涉。他們又向人大、政協、檢察院反映，均是泥牛入海。他們得到的唯一的反應是，那個法官調到了一個偏遠的法庭，使得他們再去找法官需要耗費更多的時間。
經過類似情況的人，誰還會天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因為用在他們身上的法律是不公平的，他們對法官的“公平”、“公正”、“社會公正的最后一道防線”一定不再會有任何信心�；裟匪拐f“壞蛋”會預測法律，經過自己利益受損的具體事例后他們知道，法官也會“預測法律”了。
法官的機會主義在這里得到十分明確的表現：其一、三人領取裁決書前，法官先不把錢支付出去，那樣做就違法了。其二、他們拿到裁決書時，先哄著他們簽收，這樣就表示他們承認自己替那個被執行人付費了，因為裁決書上明顯地寫上了這一點。而當事人當時只想到裁定拍賣這一事實成立，不會細看法官還在裁定書上給他們加了新的義務。三、他們三人簽收后，發現裁定書上大有問題。法官未經訴訟和判決，就對他們這些案外人追加義務。但再去找誰，都不會有人理了，法官已經在“法律上”站住腳了，那倒霉的三個人反倒是“無理取鬧”了。四、法官有個他所在的基層法院的“內部規定”做擋箭牌，作為他操作沒有違反法律法規的理由，但這“內部規定”一直秘不示人，實際效力卻大大地高于國家法律法規。正因為如此，他所在的法院才給他各種庇護。
不獨如此，在沒有法官直接參與，但有某種官員作裁決處理的情景中，機會主義隨處可見。交通事故處理、打擊走私、打擊人販子、政府對安全生產的管理、對污染排放的管理等過程，均是復雜的利益鉸合利益鏈條，非單一的形式邏輯能夠解釋得清楚。
綜上所述，我們可以對“軟法”和“硬法”的概念作一個定義：在現實生活中實際被遵守的法律稱之為“硬法”，在實際生活中實際不被遵守的法律或法稱之為“軟法”。
2010-3-31 1:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
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