[ 龍城飛將 ]——(2010-4-1) / 已閱10986次
“軟法”與“硬法”
龍城飛將
經(jīng)濟學上有一對名詞：“硬通貨”與“軟通貨”，也叫“硬貨幣”與“軟貨幣”。硬通貨是國際信用較好、幣值穩(wěn)定、匯價堅挺的貨幣。當一國通貨膨脹率較低，國際收支順差時，該國貨幣幣值相對穩(wěn)定，匯價堅挺。與之相對應(yīng)的是軟通貨，它是指幣值不穩(wěn)、匯價疲軟的貨幣。由于貨幣發(fā)行過度、貨幣的含金量即購買力不斷下降，以及國際收支逆差等因素，也會引起貨幣匯率下降。
在法學研究領(lǐng)域，也有一對與軟硬有關(guān)的名詞：“軟法”和“硬法”。 近來，國內(nèi)學者也隨著歐美日學者掀起了軟法研究的思潮。
什么是軟法，什么是硬法，根據(jù)姜明安先生的說法，在目前學界對軟法研究尚不深入的條件下，要對軟法下一個準確的定義是相當困難的。我查閱了一些論文，除了佶屈聱牙，真是難以找到通俗一點的定義。姜明安的介紹，國內(nèi)外學者多引用法國學者Francis Snyder于1994年的定義：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”。 根據(jù)這個定義，有時很難說清楚作者所指向的某個具體法律或法律規(guī)范到底是“軟”的還是“硬”的。說它是“軟”的，它有實際的效力。說它是“硬”的，它沒有法律的約束力。什么是實際的效力，可能就是實際當中人們實際遵守的法律規(guī)范或規(guī)則。什么是法律的約束力，可能就是發(fā)生糾紛進行訴訟時所據(jù)以判決的法律規(guī)范。實際上，這樣的定義對軟法概念的描述并非完全令人滿意，人們并不能從這些定義中完全了解什么是軟法。
當然，任何定義都是蹩腳的，人們要了解和把握一個事物，不僅要明確其內(nèi)涵，還要明確其外延。有時，人們從經(jīng)驗層面入手，先接觸一下事物的部分外延，也許能對相應(yīng)事物有更深切的感受。以我國憲法為例，它是軟法呢，還是硬法。若依法國學者Francis Snyder的定義，似乎它應(yīng)當歸到“軟法”一類，因為在我國，憲法至多是一種理念，沒有太多的實用性。不但如此，連規(guī)范不同法律層級的《立法法》也常被有權(quán)的人們拋于腦后。
下面是憲法規(guī)定的公民的一些權(quán)利的清單，凡在中華人民共和國生活與工作的公民一定知道這些權(quán)利實際落實到自己身上有多少：
中華人民共和國公民在法律面前一律平等；
年滿十八周歲的公民……有選舉權(quán)和被選舉權(quán)……有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由；
禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；
公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；
公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利；對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)。
這些權(quán)利，實質(zhì)上就是西方民主社會的憲法所規(guī)定的一些基本權(quán)利，也可以把它們列入基本人權(quán)的范圍。然則，這些權(quán)利當中，有些是在現(xiàn)實社會生活中根本沒有實際約束力，即沒有實際效力，有些甚至在發(fā)生訴訟時也沒有約束力，所以在西方民主國家一再完善其憲政的同時，中國人卻在討論憲法的訴訟功能。所以，根據(jù)Francis Snyder的定義，似乎連“硬法”也算不上。
但是，根據(jù)法家梁劍兵的定義，我國的憲法就可以成為“硬法”。關(guān)于什么是“軟法”，法家梁劍兵給出了不同于Francis Snyder的定義：“所謂軟法律，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強制手段實現(xiàn)其功能和作用的法律體系。” 根據(jù)這個定義，憲法正好是“軟法”對立面，它是通過國家正式立法程序的、以剛性的或者正式的強制手段實現(xiàn)其功能和作用的法律。但在法的實際運行中，很難說我國的憲法有這樣的“剛性”。
“軟法”的定義既然不明確，即它的內(nèi)涵不清楚。許多人又從從外延方面來進行研究。法家梁劍兵綜合國內(nèi)外學者的各種觀點，概括為12類：1、國際法；2、國際法中那些將要形成但尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；3、法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法規(guī)；4、法律意識與法律文化；5、道德規(guī)范；6、民間機構(gòu)制定的法律，如高等學校、國有企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則；7、我國“兩辦（即中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳）”的聯(lián)合文件；8、程序法；9、法律責任缺失的法條或法律，即只規(guī)定了應(yīng)該怎么做，但沒有規(guī)定如果不這樣做怎么追究相應(yīng)法律責任的法條或法律；10、僅有實體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律，如憲法序言；11、法律責任難以追究的法律；12、執(zhí)政黨的政策等。這種分類存在的問題是，其第２、３、４、５、９等類別實際上并未進入規(guī)范人們行為的規(guī)則的范圍，不宜列入包括“軟法”和“硬法”在內(nèi)的“法”的范疇，第８類別不能說不在執(zhí)行，只是人們執(zhí)行的嚴格性不如一些實體法而已，第６類別是更接近于民間法。真正有意義的是第1、7、12類別。其中第1類屬國際法，則國內(nèi)法屬“軟法”范疇的就剩下兩辦的聯(lián)合文件和執(zhí)政黨的政策。根據(jù)其第7類，擴充一下范圍，應(yīng)當是包括除《立法法》規(guī)定的法律之外的其它層級的法。根據(jù)這樣的分類方法，實際上“軟法”可以分為“國際軟法”和“國內(nèi)軟法”，“國內(nèi)軟法”又分為國家法律體系中的除法律之外的低層級法和執(zhí)政黨的政策兩個類別。
其實，其名學者吳思關(guān)于“潛規(guī)則”的歸納，倒更接近于人們所講的“軟法”概念。他認為，歷史上“中國社會在正式規(guī)定的各種制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實際上存在著一個不成文的又獲得廣泛認可的規(guī)矩，一種可以稱為內(nèi)部章程的東西。恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定，支配著現(xiàn)實生活的運行。”
以上所述，F(xiàn)rancis Snyder、法家和吳思各自從不同角度敘述了什么是“軟法”。在此，借用經(jīng)濟學“硬通貨”與“軟通貨”的理念來詮釋“軟法”和“硬法”：“硬法”就是人們實際遵守的法，“軟法”就是沒有實際約束力的法。
有一類法律或法，如我國的憲法，經(jīng)過十分嚴格的立法程序。我國憲法規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”估計根據(jù)Francis Snyder、法家梁劍兵和吳思都會把憲法歸入“硬法”范疇，但在中國的法治進程中，在司法過程中，憲法被認為沒有操作性，很多情況下人們并不直接遵守適用憲法。此時的憲法如同花瓶，實際上也就處于“軟法”的地位。
有一類法律，人們在日常生活中須遵守它，發(fā)生糾紛或進行訴訟時也必須遵守它，比如《刑法》和《合同法》。這樣的法律可以稱之為硬法。這些法律經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的立法程序，破費了納稅人大量的資金，最終以大家公認的方式即人大立法的方式通過立法程序，本應(yīng)得到人們的遵守。若依法家梁劍兵的定義，這些法律是剛性的，最應(yīng)當由人們執(zhí)行的。但是在司法實踐中，這些法律常被司法解釋所淹沒。許多法院在審理案件時，不是直接依據(jù)這些法律，而是直接依據(jù)兩高的司法解釋。我們曾經(jīng)遇到過這樣的事例，法官根本不理基本的法律，只看司法解釋。此時，司法解釋成了“硬法”，真正的硬法反倒成了“軟法”。
更有甚者，在一些判決中，法院根本不是依照法律和司法解釋審理案件，進行判決，而是依照內(nèi)部秘不示人的規(guī)定。筆者曾多次遇到一個案例，在法律有明文規(guī)定的情況下，法官在適用法律時講到，他是依照區(qū)級法院或市級法院的內(nèi)部規(guī)定進行判決。當我們要求出示內(nèi)部規(guī)定，他們予以拒絕。當我們據(jù)理力爭，你的內(nèi)部規(guī)定不能對抗國家的法律。他們的反應(yīng)是，我就這么判了，不服判你就上訴去。自然，如果當事人沒有足夠的能量把事情搞大，沒有足夠的能力發(fā)動起全國的輿論，二審一般不會推翻一審的結(jié)果，至多是作一點皮毛性的修飾。在這種情況下，法律和司法解釋成了“軟法”，內(nèi)部規(guī)定成了“硬法”。
有一些地方法規(guī)或部門規(guī)章，法律層級低，并且與國家制定的法律相沖突，但在地方行政與司法實踐實際當中運用，也可以稱之為硬法。
有一些法律出臺后，不能立即執(zhí)行，一定要等到實施細則出臺。而實施細則往往在不知不覺中改變了原先立法中的一些內(nèi)容，形成新的立法。此時，實施細則與原有法律之間就形成對應(yīng)關(guān)系，實施細則成了“硬法”，原有法律成了“軟法”。
有的法律，由于各方利益關(guān)系復(fù)雜，難以平衡，但又不得不出臺這樣的法律，于是就通過非常原則幾乎沒有什么可操作性。這樣的法律，通過立法程序頒布之日，就是名存實亡之時。
以上所述是就法的文字性規(guī)范之間關(guān)系而言。法在運行中還有一種狀況，這就是人們在實際執(zhí)行時并不真正地執(zhí)行原有的法律，只是借助了一個名號。有些法律，國家有專門的規(guī)定，但實際操作與執(zhí)行部門是按照自己的理解或自己的方式來執(zhí)行，這些法律在這種境況下就成為“軟法”。
原先彼此不相識的三個人，因為一次房產(chǎn)的拍賣，走到了一起，接著和法官展開了一場幾近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放棄，這是發(fā)生在深圳的一個真實故事。這三個人在深圳市國土交易中心舉牌成交后，發(fā)現(xiàn)在當今房地產(chǎn)市場火爆的情況下，成交價格較原登記價格翻了一倍，就是說，被執(zhí)行人房產(chǎn)被拍賣后還賺了一倍的利潤。他們到法院拿裁定書時均向法官提出，根據(jù)法律規(guī)定，原業(yè)主應(yīng)交清所欠政府的稅費、物業(yè)管理費和滯納金，要求法官從執(zhí)行款中扣除這部分款。法官口頭答應(yīng)，但不接受他們書面的《執(zhí)行異議申請書》，只是熱心地甚至帶有懇求式要求他們先在裁定書的回執(zhí)上簽字。他們相信法官不會胡來，相信法律是公正的，就簽了字。誰知第二天再問款項下落時，法官回答，剩余的款項已經(jīng)支付給了被執(zhí)行人。
這三人聽了很驚訝，這意味著他們的房產(chǎn)將過不了戶，除非他們替被執(zhí)行人支付十四、五萬元的稅費，而被執(zhí)行人卻賺了五十多萬！當然，被執(zhí)行人背后的利益鏈條沒人會給他們說清楚。
此時的法官表現(xiàn)得相當冷靜：一、你們昨天已經(jīng)在裁定書上簽字，裁定書就發(fā)生法律效力了。二、你們是案外人，我們沒有義務(wù)替你們把錢預(yù)留下來。三、你們在拍賣合同上簽過字，承認自己負責這部分稅費的。四、你們可以找被執(zhí)行人要錢去！你們是案外人，我們沒有義務(wù)向你們提供被執(zhí)行人的下落。五、我們是嚴格執(zhí)行操作規(guī)程的。
原來，市國土交易中心的拍賣格式合同上明確規(guī)定，這些稅費由買受人承擔。這些合同是違反法律規(guī)定的，但是有基礎(chǔ)，這就是法院與之簽訂的委托拍賣合同。
法院為什么要違反法律規(guī)定簽訂這些合同呢？沒有人做出合理的解釋，顯然，“公平”與“正義”決不是其真正的原因。找法官交涉無果，只好找法院。他們向法院提出：一、法律明確規(guī)定，房產(chǎn)交易賣方應(yīng)承擔相應(yīng)的稅費。二、拍賣公告所講由買受人承擔稅費，是在過去長期找不到被執(zhí)行人的情況下的權(quán)宜之計（他們替法官找理由），現(xiàn)在拍賣增值，且能找到被拍賣人，應(yīng)先把款項扣留。三、法院是執(zhí)行機關(guān)，不是真正的當事人，它在拍賣公告中的約定并非正在的賣主與買主的約定。四、我們的房產(chǎn)尚未過戶，法官就匆匆忙忙把款項付出去，使得我們房產(chǎn)不能過戶。五、根據(jù)《合同法》，對這種格式合同應(yīng)作不利于制定方的解釋。
但法院對他們的要求置之不理，也不給出合理合法的解釋，只是讓他們找當事的法官本人交涉。他們又向人大、政協(xié)、檢察院反映，均是泥牛入海。他們得到的唯一的反應(yīng)是，那個法官調(diào)到了一個偏遠的法庭，使得他們再去找法官需要耗費更多的時間。
經(jīng)過類似情況的人，誰還會天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因為用在他們身上的法律是不公平的，他們對法官的“公平”、“公正”、“社會公正的最后一道防線”一定不再會有任何信心。霍姆斯說“壞蛋”會預(yù)測法律，經(jīng)過自己利益受損的具體事例后他們知道，法官也會“預(yù)測法律”了。
法官的機會主義在這里得到十分明確的表現(xiàn)：其一、三人領(lǐng)取裁決書前，法官先不把錢支付出去，那樣做就違法了。其二、他們拿到裁決書時，先哄著他們簽收，這樣就表示他們承認自己替那個被執(zhí)行人付費了，因為裁決書上明顯地寫上了這一點。而當事人當時只想到裁定拍賣這一事實成立，不會細看法官還在裁定書上給他們加了新的義務(wù)。三、他們?nèi)撕炇蘸螅l(fā)現(xiàn)裁定書上大有問題。法官未經(jīng)訴訟和判決，就對他們這些案外人追加義務(wù)。但再去找誰，都不會有人理了，法官已經(jīng)在“法律上”站住腳了，那倒霉的三個人反倒是“無理取鬧”了。四、法官有個他所在的基層法院的“內(nèi)部規(guī)定”做擋箭牌，作為他操作沒有違反法律法規(guī)的理由，但這“內(nèi)部規(guī)定”一直秘不示人，實際效力卻大大地高于國家法律法規(guī)。正因為如此，他所在的法院才給他各種庇護。
不獨如此，在沒有法官直接參與，但有某種官員作裁決處理的情景中，機會主義隨處可見。交通事故處理、打擊走私、打擊人販子、政府對安全生產(chǎn)的管理、對污染排放的管理等過程，均是復(fù)雜的利益鉸合利益鏈條，非單一的形式邏輯能夠解釋得清楚。
綜上所述，我們可以對“軟法”和“硬法”的概念作一個定義：在現(xiàn)實生活中實際被遵守的法律稱之為“硬法”，在實際生活中實際不被遵守的法律或法稱之為“軟法”。
2010-3-31 1:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
