[ 龍城飛將 ]——(2010-4-2) / 已閱8540次
“正當防衛”與“故意傷害”的內涵與外延
龍城飛將
我國刑法第20條的全部內容都是對正當防衛的規定。第一款界定何為正當防衛，第二款講防衛過當仍屬于正當防衛的范疇，第三款講特殊防衛仍屬正當防衛。在適用法律時這三款內容應當聯系在一起，不應當如用古代那個外科醫生一樣用鋸箭法鋸掉一半。
換言之，正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成。一般正當防衛僅是造成不法侵害人損害，防衛過當是正當防衛超過必要的限度造成重大損害，而特殊防衛則是造成不法侵害人傷亡。所以在適用正當防衛的情形時一定要把這三種情況綜合考慮。馬泰斗脫離第三條，又沒有證據證明鄧玉嬌的案件屬于第二條，他的發言就是不嚴謹、不合乎法律規定的，也就是Oldfrankly所說的半截和笑林廣記所說的半截。適用法律應當是全面地適用相關的法律，不能“半截”。
我的博文在網上發表后，引起一些討論。其實，第一款和第三款沒有問題，焦點集中在第二款，防衛過當到底是否屬于正當防衛。我覺得，產生這些疑問的博友主要是邏輯學需要補課。
在第二款規定的情形中，防衛分為兩個部分。正當的部分和過當的部分。實際上，正當防衛這個詞，可以對應不正當防衛，也可以對應防衛過當。不正當防衛是指這種防衛不正義，帶有攻擊性。此時與之相對應的正當防衛就是正義的，被動的。這是從防衛的質的方面講。
從量的方面說，正當防衛就是適當防衛。超過必要的限度的防衛，就是防衛過當。所以，在防衛過當案件中，整體的防衛事件從量的方面看，包括適當的部分和過當的部分。《刑法》20條第二款主要是從量上進行規定。從這個角度看，我仍堅持防衛過當仍屬正當防衛。即作為防衛這個行為的總體，包括適當和過當這兩個部分。這兩個部分不能截然分開。
第一款、第三款和第二款中防衛適當的部分，肯定屬正當防衛，沒有任何爭議，不負刑事責任。問題出在過當部分，法律考慮到這是總體防衛的一部分，是以正當防衛為前提而在量上超出了“必要的限度”，所以才規定應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。
過當部分負刑事責任時，就與《刑法》第234條發生了聯系。刑事處罰也是針對其過當的部分。所以，從“正當防衛”這個概念外延的角度看，第二款的過當部分與234條就競合了。在邏輯學中，這種競合的部分就是兩個概念，即“正當防衛”和“故意傷害”在外延上相交的部分。
正因為如此，若發生單純的主動攻擊的行為造成人員傷害，應當直接適用234條。若發生正當防衛的案件，應當先適用20條，在確定是防衛過當的情況下再適用234條。這也是刑法的精神，也是刑法的邏輯思路。20條在刑法的總則中，234條在刑法的分則中。總則中法條的概括性更高于分則，因此在適用法律時應當先總則后分則。
簡言之，正當防衛中的“正當”，從質的方面，包含正義的意思。從量的方面，包含不能過當的意思。完全符合這些要求，就是第一款和第三款，超過一定的限度，就是第二款特殊規定的情形。
正當防衛與防衛是近義詞。正當防衛，是法律專用術語，防衛是普通術語。但根據邏輯學的一般規則，正當防衛是正當的防衛，似乎此外還有不正當的防衛。其實，法律術語“正當防衛”完全可以和普通用語“防衛”重合，當做同一事物。
在我國的辭典中，防衛的基本釋義就是防御保衛，一般情況下防御保衛是正義的，被動的。防衛的同義詞是保衛、警備、衛戍、防備、注意、預防、提防、防范、防止、防守、抗御、防御，反義詞是攻擊、進攻。南朝 宋 謝靈運《詣闕自理表》：“及經山陰，防衞彰赫。” 宋 秦觀 《東城被盜得世字》：“野人無機心，觸事少防衞。” 丁玲 《母親》：“他時時都不忘記防衛自己，他預備著厲害的回擊那些敢來侵犯他的人。”當然，從軍事上講，也有不正義的一方進行防衛的，比如蘇聯紅軍在進攻柏林時希特勒是處于守勢，處于防衛的態勢，但在此前是希特勒指揮德軍進行不正義的進攻在先。
2010-4-1
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：中華人民共和國刑法條文：
第二十條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
第二百三十四條 故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。
