[ 譚啟剛 ]——(2010-5-13) / 已閱14957次
馬堯海副教授案若干問題的思考
譚啟剛
南京一副教授組織“換妻案”4月7日上午9時在秦淮區法院開庭審理。檢方以“聚眾淫亂罪”對22名多次參與換偶活動的男女提起公訴。
在本案中，現年53歲的馬堯海教授曾參與18次換妻活動，檢方以馬蕘海教授為第一被告，并被定性為“聚眾淫亂罪的組織者”。對此，馬堯海教授表示：“婚姻是碗白開水，不愿喝的也得喝；交換(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就別喝”。“我沒有想到這是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次聽說聚眾淫亂罪這個罪名”，同時還認為，這是夫婦自己的事，自己的身體、自己支配，沒有任何人強迫別人。自己不構成犯罪。
因此，筆者將從幾個方面對本案的若干問題進行思考：
一、“聚眾淫亂罪”的定義
我國《刑法》第三百零一條規定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。
根據前最高人民法院肖揚主編的《中國新刑法學》中關于聚眾淫亂罪的概念表述為：指為聚眾自愿進行淫亂活動或多次參加聚眾淫亂活動的行為。其侵害的客體為社會公共秩序和社會風化，解析為男女在一起進行淫亂活動，無視社會善良的風俗習慣習尚，嚴重地傷害周圍群眾的道德感，敗壞了社會風氣，造成了嚴重的精神污染，是一種藐視社會道德、傷風敗俗的犯罪行為。①
二、馬堯海教授等人是否符合聚眾淫亂罪的探討
從上述關于該罪相關感念中，馬堯海教授曾參加18次的換妻活動，并與多名人員一共參與，在構成要件的人數方面是毋庸置疑的。
但有兩個問題是值得探討的：
1、無視社會善良的風俗習慣習尚的標準。對于此，目前國家沒有對社會善良風俗進行一個系統性的規定或總結。那什么情況下，才是無視社會善良風俗呢？是以原始社會中的大雜居呢？還是中國傳統以來的儒家道德思想呢？還是以目前全國人民進行一個社會調查，總結一個作為定性定量的標準呢？顯然，對于無視社會善良風俗中的“社會善良風俗”沒有一定的特定標準。
2、侵害社會公共秩序，嚴重地傷害周圍群眾道德感的界定。假如馬堯海教授以及相關參與的人員在非公開場合下，發生的多人性行為，是否能侵害到社會公共秩序呢？有部分人士認為“聚眾淫亂的行為是否發生在私人場所并不是認定罪與非罪的構成要素。只要有聚眾人淫亂的行為，并且是首要分子或多次參加的，就構成犯罪，而不論行為的發生地是公共場合還是私人處所”②。但我想強調一個觀點，馬堯海教授等人并非在公共場所公然進行多人性行為，而是在自己住所或特定的隱蔽場合進行，這樣，公眾除非是在偷窺的情況下，是沒有可能得知他們在進行類似的行為的。當然，假如馬堯海教授等人公然的進行，或者在鬧市中酒店拉開了窗簾或打開房門，又或者眾人在進行性行為時候發生的淫亂噪音過大，明顯讓周圍的人群受影響的。除此以外的情形，我認為根本不能侵害到社會公共秩序和嚴重的傷害周圍群眾的道德感。馬堯海教授等人的行為根本沒有侵害到聚眾淫亂罪的犯罪客體，從而，也不應該構成犯罪。
三、聚眾淫亂罪是否有存在的必要的探討與建議
在本案起訴之前，中國社會科學院社會學所研究員李銀河教授在兩會時期，通過其認識的全國人大代表和政協委員提交了《關于在刑法中取消聚眾淫亂罪的提案》，其中關于“在此類活動的參與者全部是自愿參與的這一前提之下，法律絕不應當認定為有罪。因為公民對自己的身體擁有所有權，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權利③”以及“不管在場的有幾個人。國家法律干涉這種私人場所的活動，就好像當事人的身體不歸當事人自己所有，而是歸國家所有。④ ”的兩個觀點我個人表示認同。在洛克《政府論》中：“人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。⑤”以及美國《獨立宣言》對“自然權利”作了這樣解釋：“人人生而平等，他們都有從他們‘造物主’那邊賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利”。我想強調的觀點是性權利作為人權中的一部分，應當屬于國家和法律保護的范疇。雖然，個人的權力是需要受到國家和社會的控制，就好像法國思想家盧梭所提出的“社會契約論”中，每一個人讓出一部分權力，然后組成一個國家，其權利的范圍應當受到國家的制約。但是，只能是行為人過份濫用自己的權利的時候，造成對社會的嚴重危害結果，國家才應當進行干預。在本案中，馬堯海教授等人在私人住所中或其他行為人在非公開的隱蔽地方進行多人的性行為，是應當受到保護的。
而在本案發生后，80后律師方文斌《南京教授換偶事件的幾點思考——順道與李銀河先生說》中“試想一下該罪被取消的后果吧。某一天，大街上，廣場上，公交車上，球場上，碩大無比的房間內等等或公共的或私人的場所，幾十人，幾百人，幾千人，幾萬人或是更多的人，像吃飯那樣正常不過地和自己的愛人別人的愛人發生性關系，遇到不解之人充滿疑惑，則理直氣壯告訴他：“我們是合法的！”請問，這樣的社會，還是一個人類社會？！⑥”。的部分觀點我也非常認同。因為眾多的人在公眾場合進行性交活動，是明顯侵害公眾社會秩序的，這個毋庸置疑，但與本案的實際情況有所差異，所以不能論為一談。
公民的性權利是需要受到保護，但因為性權利而導致危害社會秩序的行為也要嚴懲，因為不能為了捍衛自身的權利而損害別人的利益。
在此，建議國家立法機關和司法機關應當盡早對聚眾淫亂罪進行解釋和界定，或立法機關對該罪名重新修改，定為：“公眾淫亂罪”。規定2人或以上在公眾場合進行性交活動，并且該公眾場合是在正常運行且他人明顯能發現行為人的公眾淫亂行為的，并且導致現場的全部或較多人產生不安的，構成該罪。視其危害情況進行定罪量；在非公開場所進行的多人性行為，沒有造成嚴重危害結果或對社會秩序、周圍民眾造成影響、不安的，不構成犯罪。
這樣一來，既可以對性權利進行保護，也可以防止因為性權利的過于自由，而導致社會秩序和“社會善良風俗”受到侵害。
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① 肖揚主編，《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社，第550頁；
② 方文斌，《南京教授換偶事件的幾點思考——順道與李銀河先生說》，百姓呼聲，http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612；
③ 李銀河，《關于在刑法中取消聚眾淫亂罪的提案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0；
④ 同上；
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