[ 周永軍 ]——(2002-8-10) / 已閱22526次
重新審視發回重審制度
周永軍
在我國現行的三大訴訟法中關于二審的裁判方式上均設置了發回原審人民法院重新審判制度，作為本著“有錯必糾”原則、加強上級法院對下級法院審判監督的一項重要程序保障，不容否認發回重審制度在訴訟程序中發揮了一定的積極作用，但由于這一制度理論上的先天不足以及實踐當中理解操作不和諧，使得司法實踐為此付出了較大的代價，因此有必要對發回重審制度進行一番重新審視。
一、現行發回重審制度的弊端
1、發回重審的標準不明確，范圍不確定。對二審發回重審的理由和標準，《刑事訴訟法》規定為“原判決事實不清楚或者證據不足的”和“第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有違反法律規定的訴訟程序的”；《民事訴訟法》規定為“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足”和“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的”；《行政訴訟法》規定為“原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的”。從這些言語的表述來看，內容空洞，語義含混，線條粗獷，不符合法律條文應當明確、縝密的要求，給實踐操作帶來了不小的難度。對上述法律條文加以分析，可以看出我國訴訟法對發回重審的標準規定不外乎兩個方面，即事實證據上的理由和程序上的理由。事實證據上的理由基本可稱為“事實不清、證據不足”，其它再也找不出什么根據，由于實踐當中案件千差萬別，即使是同類型的案件，個案事實也不盡一致，而且法官的思維方式、認證能力又因人而異，那么案件事實查到什么地步就算“清”，證據舉到什么程度就算“足”？現行的訴訟法無法回答這個標準問題。程序上的理由，除了《刑事訴訟法》對違反法定訴訟程序的情形作了較為具體的規定外，《民事訴訟法》和《行政訴訟法》不但沒有作具體規定，而且還贅了一個似是而非的模糊條件“可能影響案件正確判決的”。既然是“可能”，那就是憑法官的猜測和理解，一個違反法定程序的行為是否“可能影響案件正確判決”，不同的法官肯定會有不同的判斷結論。正是由于對發回重審的標準和理由規定不明確，賦予了法官較大的自由裁量權，甚至有的法官借“自由裁量”之機而濫用程序權力，導致發回重審程序的不確定性和隨意性，對同類型的案件作出不同的處置，不僅使下級法院無所適從，而且讓當事人也莫名其妙，有損于訴訟程序的嚴肅性。
2、發回重審程序缺乏穩定性。當出現發回重審事實證據上的理由“事實不清、證據不足”時，三大訴訟法均規定二審法院既可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以在查清事實后改判；當出現發回重審程序上的理由時，刑事訴訟和民事訴訟則一律進入發回重審程序，而行政訴訟則同樣出現了可以發回重審，也可以改判的情形。這種“或發回重審或改判”的選擇性程序規定，使訴訟程序缺乏統一性和穩定性，即在司法實踐中當出現了發回重審的情由時，并不必然啟動發回重審程序。這樣在理論上既可能出現發回重審過度澎漲的狀況，因為二審法官可以盡可能地選擇發回重審程序；也有可能出現發回重審過度萎縮的狀況，因為二審法官可以盡可能地不選擇發回重審程序。無論出現哪種狀況，發回重審程序的價值都難以得到真正實現。這種選擇性程序的規定，在實踐中同樣會出現上述的法官享有較大自由裁量權甚至濫用權力的情形而產生不良的后果。
3、由發回重審而導致循環審判。根據現行訴訟法的規定，二審法院認為一審判決“事實不清、證據不足”或違反法定程序，則有權撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，原審法院重新作出的判決仍然是一審判決，當事人仍然可以上訴，這時二審法院如何裁判，法律沒有特別的規定，那么二審法院仍然有權以“事實不清、證據不足”、違反程序法這一非確定性標準而選擇發回重審程序，案件又轉入一審程序，再上訴，再發回重審……。由于發回重審的次數未受到限制，在理論上就明顯形成了“一審→上訴→二審→發回重審→一審→……”這樣一個無限循環、永無止境的訴訟怪圈，案件永遠在一審與二審程序之間反復運作，案件永遠無法結束，訴訟爭議永遠得不到解決。而且由于認定標準理解不一，這種訴訟怪圈可以套用到每個案件中去，只要當事人一上訴，就有身陷其中的可能。實踐當中確實有的案件反反復復經過多次發回重審程序，形成拉據、僵持狀態，拖上幾年甚至十幾年不得結案。雖然這一現象在法理上無從指責，但正如有學者所說，其帶來的損害是災難性的，因為這對法院來講不僅影響到司法裁判的既判力，造成有限司法資源的巨大浪費，對當事人而言，不但訴訟目的無從實現，還要卷入糾纏不清的訴累中，背上沉重的經濟壓力和精神包袱，特別是在刑事訴訟中會使真正的犯罪分子長期逍遙法外，而讓清白無罪之人無辜受到冤曲，從而損害司法審判活動的威信，動搖了民眾對審判權威的信仰心理。[1]
4、發回重審制度體制上的不完善容易在法院內部產生矛盾沖突。⑴上下級法院之間的矛盾沖突。一方面，我國的審判體制決定了上級法院對下級法院的審判工作負有監督職責，對此上級法院應責無旁貸。但由于進入二審程序的許多案件關系復雜、矛盾尖銳，處理起來比較棘手或受外界干擾較多，一些當事人還采取了糾訴纏訟、威脅恐嚇等過激措施，迫于這些案外因素的壓力，一些二審法官不愿意也不敢讓案件在自己手中作個了斷，而是借機將案件發回一審法院重審，以此推卸責任、轉嫁矛盾，將矛盾的“火藥桶”踢回一審法院，明哲保身減輕自身壓力又不違反法律，何樂而不為？這樣發回重審程序成了二審法院的擋箭牌，喪失了其應有的監督價值。這種發回重審的結果，既加劇了案件當事人之間的沖突，又引發了一審法院與二審法院之間的矛盾，由于發回的理由不是基于案件本身、法律本身的，這就降低了二審裁判在一審法院中的威信。另一方面，二審法院在發回重審的內審通知中大多數已經闡明要收集哪些證據、查清哪些事實、怎么樣適用法律甚至是如何裁判等等，這雖然能夠指導一審法院的案件審判，但更大的隱患是二審法院鮮明的意見不可避免地要干擾一審法院的審判意志，使得一審法院的獨立審判原則大打折扣。⑵一審法院內部的矛盾沖突。發回重審后，原審法院必須另行組成合議庭重新審判，經過重新對事實進行分析認定，重新對證據進行辯別認證，重新評議適用法律，新審判組織得出的裁判結論很可能與原審判組織的裁判結論不一致，也就是說新審判組織改判了初審的結論。由于大家都是同一審判級別，原審判組織又處于被新審判組織這種表面上的監督、改判地位，在兩者之間很容易造成潛在的矛盾，也影響了一審裁判在當事人心目中的地位。
二、發回重審制度的價值思考
作為訴訟程序的一個重要組成部分和鏈接二審程序與一審程序的一項特殊制度，發回重審的制度設置應符合其內在價值，筆者認為在重新審視發回重審時要注意研究這方面的價值，對發回重審制度進行準確的價值定位。
1、程序正義價值。眾所周知，司法公正包括實體公正和程序公正。“訴訟制度真正永恒的生命基礎在于它的公正性”，[2]在當前的審判方式改革中要著重強調程序正義,來保證法官公正行使權力,并保障實體正義,公正地維護好各方當事人的權益。在重構發回重審制度時,要建立好發回重審程序的正義價值,增強其生命力。首先立法上對發回重審的標準應確定統一,取得理論與實踐上的一致認識,減少法官自由裁量的空間,防止司法權的濫用,要體現出程序對每個人都是公正、公平的,防止同樣的案件適用不同的審判程序。其次,程序應當保持穩定性和確定性,當出現發回重審的事由時要必然引入發回重審程序,避免選擇性程序所帶來的不公正性,否則兩個相同的案件一個發回重審,一個改判,那么改判的案件爭議會很快得到解決,而發回重審的案件要多一個環節才能了結,對兩個案件的當事人而言顯然得到了不平等的對待。強調發回重審的程序正義價值，甚至是允許犧牲個案的不公正來換取程序制度上的公正，譬如某被告人犯罪一審判決有罪，二審審查發現證據不足，為了追求個案實體的絕對公正，應發回原審法院查清事實，尋找證據，但從保證被告人合法權益的程序制度公正出發，二審法院直接改判宣告無罪效果更好。
2、程序效益價值。訴訟活動的首要目的是及時解決糾紛、化解矛盾。正如肖建國所說，程序效益是民事訴訟程序的內在要求，它和程序公正、程序自由共同構成了民事訴訟程序的內在價值。筆者認為，這一點在刑事訴訟和行政訴訟中同樣有價值，因此，在改革三大訴訟法發回重審的程序設置時要突出效益價值，注意訴訟成本，應當以最小的訴訟投入獲取最大的訴訟產出。發回重審制度引發的訴訟過程拖沓冗長的弊端顯而易見，導致訴訟周期過長，而訴訟周期過長會帶來兩方面的負面影響，一是造成當事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不穩定，過長的訴訟周期會削弱當事人求諸訴訟的動機，損害法律秩序的威望以及社會對司法程序的信心。[3]這樣看來，設立發回重審的初衷未必能實現，反而是得不償失的。從程序效益和程序成本角度考慮，程序不是越繁雜越好，而應越簡潔高效越好，因為繁瑣的訴訟程序必然要增加訴訟成本，降低訴訟效率，所以發回重審的程序應簡潔、快捷。
3、程序監督價值。發回重審制度是二審法院對一審法院實施程序監督的一項基本制度，必須體現出其應有的程序監督價值。首先，發回重審程序要便于二審法院實施監督時進行操作，也就是要具有實用性；其次，依照發回重審程序實施的監督應當準確，不能引發不應有的爭議；再次，要牢固樹立發回重審程序的監督權威，防止因意見不一致，使一審法院對二審法院的監督產生合理懷疑，失去對二審程序監督的信任。
三、發回重審制度的重構
基于上述對發回重審制度的弊端分析和價值思考，有必要對這一制度進行重新建構：
1、重新界定發回重審的標準和理由。
⑴取消“事實不清、證據不足”這一發回重審的事實證據上的標準和理由。
長期以來，我國的審判活動一直強調“以事實為根據”這一基本的司法原則，要求審判活動盡可能地發現、挖掘案件的客觀事實真相，謀求實體上的絕對公正。理智地反思一下，我們就會發現這一原則存在著致命的缺陷。案件事實是已經發生過的事實，探明案件事實的過程，實際上是通過現在的證據去再現已經發生過的案件事實或案件發生的過程。[4]但由于時間的不可逆性、人類認識能力的有限性以及審判人員判別思維方式的差異性，完整地再現過去的客觀事實則是一種不可實現的空想。有學者還認為，“以事實為根據”的原則實際上也與現代的證明責任規則不相符，當案件處于真偽不明時，法院應依證明責任規則作出裁判，而無權對此拒絕審判。[5]訴訟活動不是一個認知過程，而應是一個證明過程，不能像搞科學研究那樣探求客觀事實的絕對化，而應依照程序公正的原則證明法律事實的合法化，這才是程序的價值所在。因此，從訴訟活動的客觀規律出發，筆者認為“以事實為根據”的說法不應提倡，可以將這一原則重新表述為“以證據為根據”。
但受“以事實為根據”原則的影響根深蒂固，我國二審法院在對一審判決進行審查時比較重視案件事實證據方面的審查，“事實不清、證據不足”也就成為發回重審的一個重要理由。但這個理由的缺陷十分明顯，對這一理由的批判有一段十分精彩的二難推理：如果二審審理中已經查清了案件的事實，并據此判定原判決認定事實錯誤或認定事實不清，那么，不對案件直接改判而發回重審，豈不多此一舉？如果二審審理中并未查明案件的正確事實和清楚事實是什么，如何能得出原判決認定事實錯誤或認定事實不清的結論？憑什么把案件發回重審？[6]筆者認為，否定發回重審的“事實不清、證據不足”這個標準至少有四個理由：第一，這個標準帶有過分的自由裁量性質，換句話說，也就是很強的不確定性。對案件到了什么程度和地步才是事實清楚、證據充足，二審法院和一審法院可能各有其不同的認識和理解，即使在一審法院內原審判組織和新審判組織之間也可能存在差異，實際上也很難評說哪一種認識和理解孰是孰非，那么最好就由二審法院依終審權力直接進行判定，不宜再發回重審，否則，既不能及時解決糾紛，浪費司法資源，又損害法制的一致性、統一性和相對穩定性。第二，這個標準有悖于強化當事人的舉證責任的司法要求。在司法實踐中，案件事實查到什么地步，不是由法官決定的，而是取決于當事人的舉證程度，因而二審法院以這個標準發回重審，未免有將本應由當事人承擔的責任轉嫁由法院承擔之嫌。第三，這個標準也存在二審法院先入為主之嫌。二審如果認為“事實不清、證據不足”，事實上是基于存在這個案件事實的推定，先入為主地將案件置于什么場景之中，也就是從事實到證據的邏輯過程，而不是從證據到事實的邏輯過程，這種做法顯然不妥，尤其是在刑事訴訟中，這種推定與“無罪推定”的原則恰好相反。第四，這個標準仍是在鼓勵一審法院主動、積極地調查案件事實，越俎代庖地介入雙方當事人的爭議，甚至是站在一方當事人的立場調查取證，否則，案件“事實不清、證據不足”就會被發回重審。這仍是職權主義法律思想的體現。
⑵對違反法定程序的案件應一律發回重審。如前所述，我國民事訴訟和行政訴訟對程序有問題的案件發回重審時強調“可能影響案件正確判決的”，行政訴訟中對程序問題還可以改判，刑事訴訟中雖然對發回重審的程序問題具體化，但仍不夠到位，而且也體現了程序問題要達到影響案件的公正審理，可見，我國訴訟法對發回重審的程序性問題采取了低標準的態度。這樣，一些一審判決雖然違反了法定程序，但并不被發回重審，甚至通過終審審判而被合法化，因而這樣的程序標準是“重實體、輕程序”傳統觀念在法典中的典型表現。[7]這樣，實體結果的正確性掩蓋了對程序正當性的要求，無異于在暗示甚至鼓勵法院及其法官可以在一定限度內不按法定程序辦案，且免受任何追究，[8]必然會損害程序法的地位和價值，程序公正難以得到真正實現。所以，程序違法無大小，只要一審判決違反了法定程序，不管是否會影響公正審理、正確判決，都應當通過啟動發回重審程序確認其無效。而且程序違法是過程違法，判決卻是實體裁決，用實體方法來解決程序問題并非良策，因而程序違法不適宜通過改判方式來解決。
⑶放棄實踐中“適用法律錯誤”、 “判決不當”等任意性標準。在司法實踐中，“適用法律錯誤”、“判決不當”等理由屢屢見諸二審法院發回重審的裁定書中。這混淆了發回重審和改判的界限，也是權力濫用的表現，將這些非法定事由隨意引入到發回重審程序中，只能導致這一程序的秩序更加紊亂、威信更加降低。二審法院對一審判決適用法律是否正確、判決是否恰當等問題完全負有監督職責，應當通過改判程序來糾正一審判決中的類似問題。
2、對發回重審的次數作嚴格的限制。
因發回重審而引發的無限循環訴訟怪圈，確實危害相當大。但只要承認當事人對重審后的判決享有上訴權，而且發回重審的次數又不加限制，這個訴訟怪圈就仍然會存在，那么從機制上終結循環訴訟的辦法有兩個，一是不允許當事人對重審的判決再上訴，二是限制重審次數。前者顯然不可取，否認重審后由原審法院作出的判決是一審判決明顯違背兩審終審原則，為保障當事人的合法權益，應當肯定當事人對重審后的一審判決仍然享有上訴權，所以對發回重審的次數加以限制是終結循環訴訟的惟一辦法，事實上這個辦法是可取的、便于操作的。筆者認為，對三大訴訟法發回重審的次數在立法上限制為一次即可，因為二審法院審查發現一審判決存在發回重審的事由時，給予一審法院一次重審機會，一審法院就應當注意到問題的存在而加以糾正，但若一審法院未作糾正，則說明一審法院或者不認為存在錯誤，或者不愿糾正，或者無力糾正，那么給予再多的重審機會也無濟于事，反而不能迅速解決爭議，導致訴訟成本的成倍增加、訴訟效率低下。
3、正確、妥善地適用發回重審制度。
⑴二審法院應依法行使發回重審權。發回重審是由訴訟法規定的一項訴訟程序，二審法院只能依據法律行使發回權，否則依法律之外的理由行使這項權力，就是不依法審判而濫用權力，不能保證法律程序的嚴肅性。實踐中，發現有的上級法院在訴訟法之外制定了一些內部的條條框框，要求下級法院必須遵守，否則案件一上訴就發回重審，這種非依法監督制約的措施是不妥的。
⑵重審判決應注意與上訴不加刑原則相銜接。上訴不加刑原則是刑事訴訟中保障被告人上訴權的有益措施，如果重審判決加重了被告人的刑罰，就會違背被告人的上訴愿望，上訴權益得不到保障，只能會讓被告人懾于上訴。因此，筆者認為，重審判決應考慮上訴不加刑原則，確要加刑的則應通過再審程序加以解決。這一法律思想在民事訴訟和行政訴訟中同樣應得到尊重，即在重審時避免加重上訴方的責任。
⑶廢止再審中的發回重審程序。根據最高法院適用《民事訴訟法》意見的規定，人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發現原一、二審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷原一、二審判決，發回原審人民法院重審。該規定在二審的再審程序中啟動發回重審，將案件直接轉入一審程序，由一審法院來糾正原一審程序的錯誤和二審程序的錯誤，這一做法欠妥。況且，案件到了再審程序，已經費了很長時間，再發回重審反復運作，勢必會更加拖長審判期間。因此，筆者建議取消再審中的發回重審程序。
參考論著：
[1]周利發：《論發回重審的次數限制原則的建立》，載北大法律信息網。
[2]柴發邦：《體制改革與完善訴訟制度》，轉引自齊樹潔主編《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年11月出版。
[3]肖建國：《程序效益論》，載《訴訟法論叢》1998年卷。
[4]張衛平：《民事審判與事實探知的相對性》，載中國民商法律網。
[5]參見金友成主編：《民事訴訟制度改革研究》,中國法制出版社2001年6月出版。
[6]蔡暉：《對認定事實存在問題的案件不應發回重審》，載《人民司法》1998年第2期。
[7]參閱畢玉謙主編：《民事訴訟判例實務問題研究》，中國法制出版社1999年1月出版。
[8]趙鋼：《正確處理民事經濟審判工作中的十大關系》，轉引自同[2]。
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