[ 趙越 ]——(2010-4-20) / 已閱9523次
從公司實(shí)務(wù)中存在問(wèn)題看立法缺陷
趙越
改革開(kāi)發(fā)以來(lái)，無(wú)論從微觀的民眾思想意識(shí)、政府部門(mén)管理理念方面，還是宏觀的經(jīng)濟(jì)體制、對(duì)外策略方面，中國(guó)都發(fā)生了翻天覆地的變化。翻天覆地的變化造就了無(wú)數(shù)的財(cái)富神話，大批民營(yíng)企業(yè)迅速崛起，已成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)不可或缺的組成的部分。中國(guó)機(jī)會(huì)之多、中國(guó)誘惑力之大，從現(xiàn)在外國(guó)人學(xué)漢語(yǔ)的熱情，便可見(jiàn)一斑。
但是，雖然改革開(kāi)放已有三十多年，卻并未從根本上改變中國(guó)第一代民營(yíng)企業(yè)家和一部分政府管理層的傳統(tǒng)理念。隨著民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的不斷壯大和國(guó)外投資的大量增加，各種融資、并購(gòu)、國(guó)內(nèi)外上市等需求也如潮水般涌來(lái)，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求與企業(yè)治理僵化、立法執(zhí)法滯后之間矛盾突顯出來(lái)。本文將分別從公司法律法規(guī)中之董事、法定代表人等高級(jí)管理人員責(zé)任之相關(guān)規(guī)定及執(zhí)法過(guò)程中存在的保護(hù)不利兩方面，來(lái)討論立法和宣傳可改進(jìn)層面。
一、實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題
1. 中國(guó)企業(yè)家族式管理模式引發(fā)的問(wèn)題。
無(wú)論從晉商、徽商到浙商，還是中國(guó)其他地區(qū)民營(yíng)企業(yè)家，大多數(shù)人的想法還停留在財(cái)產(chǎn)理所當(dāng)然地傳給自家人或交給自己人管理的層面上，即，企業(yè)僅傳給自己的下一代。目前，大家都看到第一代民營(yíng)企業(yè)家年世已高，面臨選擇接班人這一重大考驗(yàn)，如何把自己辛苦創(chuàng)立的企業(yè)成功交接，成為許多人不得不思考的問(wèn)題。方太等多家家族企業(yè)交接班，被認(rèn)為是成功案例，但畢竟有其局限性和特殊性，不具有廣泛的參考價(jià)值。
我國(guó)計(jì)劃生育政策嚴(yán)格限制一個(gè)家庭只能生一個(gè)孩子，若遵循財(cái)產(chǎn)傳代的觀念，就意味著只能將若大企業(yè)的命運(yùn)系在一個(gè)人身上，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和法律約束機(jī)制，賭注下得未免太大，使企業(yè)承受過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)。去年，在高速公路違規(guī)的富二代，在交警令其下車(chē)接受調(diào)查時(shí)，當(dāng)即躺在公路上耍賴，難以想象這樣的人怎么可能擔(dān)當(dāng)。仔細(xì)回想，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)許多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，沒(méi)能留傳至今，很大程度上與中國(guó)一直沒(méi)有一個(gè)可運(yùn)行的有效的引入職業(yè)經(jīng)理人機(jī)制和企業(yè)家沒(méi)有廣闊的思維方式有著直接關(guān)系。
我國(guó)國(guó)企在九十年代啟用廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，由于沒(méi)有職業(yè)經(jīng)理人管理和控制機(jī)制，使得大量國(guó)有資產(chǎn)流失，也見(jiàn)不少人因此而紛紛落馬。郎咸平說(shuō)，有人家里請(qǐng)了個(gè)管家，管家管了一段時(shí)間后，就把這個(gè)家當(dāng)成自己家了，財(cái)產(chǎn)都想占為己有，實(shí)踐證明，靠道德約束、靠管理人高風(fēng)亮節(jié)、自覺(jué)以國(guó)家利益為重這種方式是失敗的。
上述說(shuō)明，沒(méi)有一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)格、可行的法律制度配套，大多數(shù)企業(yè)家無(wú)法放心地將自己的企業(yè)和財(cái)產(chǎn)交由自己子孫之外的人管理。但我們看到福特汽車(chē)、香奈爾等老牌企業(yè)，都能夠在標(biāo)志性創(chuàng)業(yè)者離開(kāi)公司或去世后，即便企業(yè)沒(méi)有傳給自己的子孫，仍能保護(hù)股東利益，企業(yè)仍屹立不倒。在歐洲，度假場(chǎng)所常能見(jiàn)到企業(yè)的股東們開(kāi)著房車(chē)享樂(lè)人生，他們的企業(yè)已放心地交由職業(yè)經(jīng)理人管理。在我國(guó)目前，聯(lián)想、萬(wàn)科的接班都在嘗試之中，希望這可以給中國(guó)企業(yè)可持續(xù)性管理建設(shè)帶來(lái)寶貴的經(jīng)驗(yàn)。
2.行政管理無(wú)章可循，使企業(yè)陷入困惑。
由于現(xiàn)有公司法律法規(guī)線條較粗，在實(shí)踐中往往缺乏可操作性，加之行政辦事人員專業(yè)知識(shí)貧乏，各地行政不統(tǒng)一，地方各級(jí)部門(mén)行政又不統(tǒng)一等因素，使得經(jīng)辦人員遇事便向上級(jí)請(qǐng)示匯報(bào)，以圖自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部門(mén)在外商獨(dú)資公司變更法定代表人程序中，竟然要求被免職法定代表人簽字，不簽字就不接受申請(qǐng)，而變更法定代表人時(shí)，大都因?yàn)楝F(xiàn)任法定代表人失控，不配合股東工作，在此變更程序要求提供擬免職法定簽字文件根本是不可能完成的任務(wù)。
更有些工商登記部門(mén)，自行擬定的公司章程范本，申請(qǐng)注冊(cè)的公司必須使用，除可填寫(xiě)注冊(cè)資本額度、經(jīng)營(yíng)范圍等留白部分外，絕不允許申請(qǐng)注冊(cè)登記的投資者對(duì)自己公司的章程修訂半個(gè)字，實(shí)在令人啼笑皆非。這些都使得中外國(guó)投資者疑惑和恐懼。
由于缺乏有效的董事和職業(yè)經(jīng)理人管理機(jī)制，目前各地經(jīng)常發(fā)生公司經(jīng)理人與外國(guó)股東發(fā)生矛盾，股東擬收回公司管理權(quán)時(shí)，經(jīng)理人拒不交出公司證照、印章、財(cái)務(wù)帳冊(cè)，令公司陷入僵持事件。這時(shí)，您可能說(shuō)，股東可以重新申辦一套公司文件啊。豈不知，比登天還難，股東重新申領(lǐng)上述公司文件時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己像皮球一樣被各個(gè)部門(mén)踢來(lái)踢去。比如，你認(rèn)為該先重新申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商部門(mén)要求申請(qǐng)書(shū)蓋章，并要求法定代表人簽字，股東沒(méi)有公章，當(dāng)然無(wú)法加蓋公章，法定代表人根本不配合，就更不用說(shuō)法定代表人簽字了。如你認(rèn)為應(yīng)先去申請(qǐng)公章，公安部門(mén)還要求提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照原件和法定代表人簽字的申請(qǐng)書(shū)。財(cái)務(wù)帳冊(cè)的辦理更難解決，稅務(wù)部門(mén)將重新核帳，并對(duì)公司進(jìn)行罰款，真是苦不堪言。如你將公司實(shí)情告知各部門(mén)，他們的回答十分統(tǒng)一，請(qǐng)股東去訴訟解決。
3. 訴訟效率低下引發(fā)公司財(cái)產(chǎn)流失無(wú)法補(bǔ)救引發(fā)的問(wèn)題。
談到訴訟，同樣存在脫離實(shí)際和缺乏可操作性問(wèn)題。由于我國(guó)案由及提起訴訟需提供證據(jù)要求死板僵化，訴訟過(guò)程就成了馬拉松，勞民傷財(cái)，還不一定得到滿意的結(jié)果。首先要想立案，立案人員要先根據(jù)法院的案由類別來(lái)確定是否受案，如果訴求不在該案由分類范圍之內(nèi)，根本不予立案，股東的最后一道維權(quán)防線就這樣喪失。若在該案由分類范圍內(nèi)，則外國(guó)股東準(zhǔn)備需要提交的公證認(rèn)證證據(jù)就要幾個(gè)月時(shí)間，使股東不能及時(shí)行使訴權(quán)。由于我國(guó)訴訟沒(méi)有有效的禁令制度 ，在股東對(duì)公司失控又不能及時(shí)行使訴權(quán)的情況下，公司財(cái)產(chǎn)外流在所難免，這種損失便是因制度缺陷而造成。這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)，直接影響外國(guó)投資者在中國(guó)的投資信心。
二、立法改進(jìn)和加強(qiáng)宣傳方面思考
從歐美公司法發(fā)展和判例情況，可以看出立法者和執(zhí)法者在股東和董事合法權(quán)益、厘清公司各方權(quán)利義務(wù)方面進(jìn)行探索和改進(jìn)方面所做的不懈努力。《免除董事任職資格法》（Company Disqualification Act 1986）、“商業(yè)判斷規(guī)則”、《Cadbury報(bào)告》等等，都對(duì)公司高管的行為進(jìn)行了細(xì)致可行的規(guī)范，正因?yàn)檫@些不懈的努力和不斷的完善，才令企業(yè)能在相對(duì)公平的環(huán)境中進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)。
我國(guó)《公司法》規(guī)定了董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，也首次在法律條文中明確規(guī)定了勤勉義務(wù)，第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。由于勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)需以普通人在類似情況和地位下合理注意為依據(jù)，具有一定的主觀性，且公司法又僅進(jìn)行了最原則的規(guī)定，在實(shí)際案件審理中如何判定董事行為合法合規(guī)性缺乏可操作性。根據(jù)本人辦案實(shí)踐，就增強(qiáng)法律法規(guī)可操作性提出建議如下：
1. 在注冊(cè)登記方面，應(yīng)掌握最基本的原則，即公司股東利益致上。在制定程序規(guī)定方面，不能舍本逐末，置股東利益于不顧，應(yīng)當(dāng)改革法定代表人制度。目前的法律法規(guī)致使很多人誤以為公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人權(quán)利被過(guò)于放大，成為引起公司失控的隱患，這樣極不利于保護(hù)在我國(guó)投資的外國(guó)投資者。在證照辦理、申請(qǐng)方面，多在確認(rèn)股東地位和身份方面下功夫，一旦認(rèn)定股東身份，則應(yīng)注冊(cè)登記部門(mén)應(yīng)在程序上合法配合股東收回公司控制權(quán)，以盡量避免損失擴(kuò)大。
2. 建議法院在審理公司訴訟中引入禁令機(jī)制。我們接觸過(guò)許多離岸公司，參與過(guò)英屬維爾京群島注冊(cè)公司股權(quán)糾紛訴訟，英國(guó)式法庭審理十分靈活，雙方在質(zhì)證方面，不存在爭(zhēng)議的證據(jù)，即使是跨境取得，法庭仍可采納。在國(guó)外法律查明方面，各方可通過(guò)提供境外專家和律師意見(jiàn)，再由各方對(duì)相對(duì)方專家和律師意見(jiàn)進(jìn)行評(píng)論、辯論，通過(guò)這些程序法官進(jìn)行判定。在及時(shí)制止可能引起損害當(dāng)事人合法權(quán)益的行為方面，通過(guò)申請(qǐng)人交付保證金方式，下發(fā)禁令。由于違反禁令涉及刑事責(zé)任，原告境外所申請(qǐng)禁令到達(dá)中國(guó)境內(nèi)，糾紛相對(duì)方依然能遵守行事。禁令十分快速、見(jiàn)效，充分體現(xiàn)了法律和執(zhí)法的威嚴(yán)。而在我國(guó)訴訟中，證據(jù)在起訴階段就強(qiáng)行進(jìn)行公證或公、認(rèn)證，否則不予立案，而境外公、認(rèn)證一般在一個(gè)月左右，無(wú)疑大大地拖延了訴訟時(shí)間，這就喪失迅速對(duì)權(quán)利主張一方合法權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)的有利時(shí)機(jī)，同時(shí)也喪失了法律和執(zhí)法的嚴(yán)肅性和威嚴(yán)性。
本人認(rèn)為，要完善我國(guó)公司立法，可通過(guò)作為立法與審判橋梁的司法解釋和各地方根據(jù)實(shí)際情況對(duì)本地政府操作程序進(jìn)行修訂完善并公布于官網(wǎng)，并對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行統(tǒng)一培訓(xùn)和考評(píng)，使投資者和管理者的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任具有可預(yù)測(cè)性，將勤勉義務(wù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化，增強(qiáng)立法的可操作性，以完善我國(guó)投資環(huán)境。
上海富石律師事務(wù)所
