[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱16433次
透視證人拒證權的價值理念
吳丹紅*
（中南財經政法大學研究生部 湖北武漢，430074）
摘要：證人出庭作證乃是現代訴訟制度的要求，但在特定條件下賦予證人拒絕作證特權則是這個原則的例外。本文試圖通過評析中外刑事訴訟中關于證人拒證權的規定，探尋其內在的價值理念和立法精神，為我國應否建立拒證權制度作出了獨立的理論思考。
關鍵詞：刑事訴訟 證人拒證權 價值理念
證人出庭作證是現代審判制度的必然要求。各國的刑事訴訟法律普遍規定了證人如實作證的義務和違反義務的制裁措施。然而另一方面，大多數國家又賦予了特定身份的證人對作證義務的免責權，即證人在法定情形下享有拒絕作證的特權，包括近親屬關系拒證權、職業秘密拒證權、公務秘密拒證權等等。反觀我國刑事訴訟中則根本沒有證人拒證權的影子，訴訟法學界對其探討也較少。有人曾認為證人拒證權是“封建法律親親相隱原則的繼續，并不符合現代訴訟法的精神”，[1]而對國外關于公務秘密，神職人員的職業秘密等可以享有拒證權的規定，則更被認為是 “為了維護資產階級的統治”。[2]筆者認為這種帶有偏見的認識態度本身就存在問題。
近兩年來，逐漸有學者提出在我國應當確定證人拒證權制度的建議，[3]這是令人欣喜的現象。但是，由于沒有深入探討該制度背后深厚的社會根源和價值基礎，沒有從法理層面揭示該制度所蘊涵的法理理念和追求的價值目標，這些建議未免因理性思考不足而缺乏論證說服力。其實，任何一項制度的建構均非空穴來風，只有很好地把握其折射的價值理念以及在我國的現實合理性，方能真正奏“他山之石，可以攻玉”之效。
一
證人拒證權的源頭可以追溯到古代歷史上親屬相“容隱”的傳統。在西方，古希臘的宗教和倫理就反對子告父罪，而古羅馬法中關于親屬相容隱的規定則更多，甚至親屬之間相互告發都要喪失繼承權。但嚴格來說，這種規定還不是拒證權，因為法律不是在賦予特定人拒絕作證的特權，而是在設定不能作證（或告發）的義務。及至發展到近現代，西方刑事訴訟法律中已普遍規定了親屬或同居人之間享有拒絕作證特權（privilege），成為各具特色的拒證權制度的重要組成部分，與證人的作證義務相攜而行。我國古代的封建制法中，同樣有“親親相容隱”的規定，而且從漢朝到清朝，容隱制的范圍呈不斷擴大的趨勢，乃至民國時期的刑事訴訟法律中仍有這種規定。如1935年的《中華民國刑事訴訟法》中規定：“近親屬得拒絕證言，其自愿作證者不得令具結，司法官不得詢問恐證言有害親屬而不愿證之人。”這種制度的源遠流長與儒家思想中“父為子隱，子為父隱”的宗法傳統是相關的，在一定程度上被認為是封建宗法制度的產物，所以在新中國成立以后就理所應當地消失了。然而，人為地拋棄一項制度并不等于切斷了制度長期存在的社會基礎。實踐中大量存在的證人拒證現象中就有一部分是出于對親情倫理的考慮，證人陷入了兩難的境地：我是否應該出庭證明我的家人有罪？法律同樣也陷入了兩難的境地：是否對所有拒絕作證的人都要進行同樣的制裁？還是讓我們透過歷史的迷霧，分析一下法律與人情的沖突。
社會的基本單元是家庭，家庭的和諧與安定維系著社會的秩序與穩定。夫妻關系，父（母）子（女）關系以及近親屬之間的關系是構成家庭的基本關系，一旦這些關系遭到人為的破壞，則不僅危及家庭的存亡，還會積聚成社會動蕩的隱患。從人的生存角度出發，任何人都不能公然挑戰其存在的人情環境和基本社會關系；而從倫理道德角度出發，人也不可能義無返顧地拋棄親情關系，否則他可能會付出慘重的名譽代價。這種沖突構成了社會基礎關系的矛盾狀態，家庭和社會正是在這種張力中得以維持總體穩定。法律雖然可以介入這種關系，但顯然不能無止境地擴展其疆域，一旦它違背了人們最基本的感情利益或社區價值觀念，則必然會受到人們的抵制和規避，導致法律規定的流于形式。因此，法律不能忽視社會的人情基礎，不能苛求任何有感情的人的所謂“覺悟”。試想，如果夫妻之間的秘密交流在他日會被迫成為庭上證言，婚姻關系還有何安全感？如果法律要求每一位父母都能“大義滅親”，那么源于人類本能之愛是否會有朝一日喪失殆盡？
所謂“愛親之謂仁”（《國語·晉語》），親屬之愛乃一切愛的起點，是人類感情聯系的基礎，在親屬之愛與其他利益相沖突時，法律能強迫有感情的人置親情于不顧嗎？反思中西方古代對親屬相容隱的如此相似的規定，難道我們還感覺不到其背后有著共同的社會理念在支撐？法律是要為維護婚姻家庭關系的穩定考慮還是為家庭糾紛的激化推波助瀾？國外對證人基于親屬關系的拒證權的設置正是表明了法律在必要的時候也應該向社會的基本人情（親情）作出一點讓步。“屈法以伸倫理”，只是法律對情理的有限妥協，并不能想當然地就認為是與現代訴訟精神不符的，因為現代刑事訴訟中的親屬拒證權雖然源于古代親親相隱的傳統，但法律早已賦予其合理的現實意義，筆者認為不應為我國刑事訴訟法所排斥。
二
隨著社會的發展，人權保障觀念的進一步加強。從“任何人無義務控告自己”的古老格言到美國憲法中“不得強迫任何人自證其罪”，再到現代西方刑事訴訟中普遍的拒絕作不利于己證言的特權。證人拒絕自證其罪權（The privilege Against Self-Incrimination）逐漸得到了世界上大多數國家的認可和接受。
在中西方訴訟發展史上，口供都曾經被作為“證據之王”而受到偵查機關的青睞，特別是被告人的口供，更是獲得定罪根據的絕好途徑。但是人類司法文明發展到今天，刑訊逼供已經被世界各國法律所明文禁止，任何人不受自證其罪原則的確定與否，不僅體現了一國在控制犯罪與保障人權方面價值沖突的選擇態度，也反映了一國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人和證人的人權狀況和刑事訴訟的文明程度。為什么這么說呢？盡管從打擊犯罪的角度來說，賦予證人拒絕自證其罪權，可能會喪失一部分證明被告人有罪的重要證言，給偵查工作帶來更大的難度，甚至導致有的犯罪人逃避懲罰；但從保障人權角度來說，則主要在于從制度上防止偵查機關在刑事訴訟中的刑訊逼供行為，避免無罪的人受到定罪和判刑，所以它有助于保障被告人的人格尊嚴不受到非法侵害，體現了訴訟的文明與進步。
正是基于這種認識，現代大多數國家都規定了證人享有拒絕自證其罪的特權，甚至把它上升到了憲法的高度。然而在我國，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，則“應當如實回答”，這種義務使得它在訴訟過程中處于極其被動的地位，等于只能為控方追訴提供證據，這對辯方來說是非常不利的。實際上，為了從被告人和證人那里獲得口供和證言，偵查人員是不惜采用任何手段，因此可以說否定拒絕自證其罪權乃是我國刑訊逼供屢禁不止的一個重要根源。刑事訴訟發展的歷史，實際上就是人權保障不斷發展的歷史。法律從忽視個人的地位到重視人的權利和價值，是人類對控制犯罪和保障人權沖突作出的理性選擇。我國目前正處于社會轉型時期，社會主流的價值觀念已由過去的注重懲罰犯罪，轉向懲罰犯罪與保障人權并重，特別是在中國這樣一個“犯罪控制觀”曾經畸重的國度，確立證人拒絕自證其罪權顯然具有更深刻的社會意義和導向性的價值作用。
三
證人拒證權在西方訴訟中還有一個最重要的方面就是關于職業秘密的拒證權。例如在律師與委托人之間，醫生與病人之間、神職人員與信徒之間的秘密交談和通信，如果涉及訴訟要求作證，律師、醫生、神職人員等特定職業的人員可以拒絕提供證言。
按照我們的簡單理解，如果律師知道其委托人涉案的秘密情況，通過律師的證言獲取該案證據可以說是一條捷徑，那法律為何要舍近求遠呢？美國證據法專家華爾茲教授作了一個經典性的解釋，他認為這種特免權存在的一個基本理由是：“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。”[4]在這里，可以明顯地看到法律與職業道德的沖突，證人因職業秘密而享有免證權說明了西方法律以犧牲探求真實為代價而對職業道德和特定社會關系所作的讓步。畢竟“還存在著比準確的司法更為重要的東西”，他們認為，為了保護這些特定的交談關系，“這個代價并不是特別大”。[5]強迫律師、醫生和神職人員應當就自己通過職業渠道所知的當事人的秘密在公開法庭上作證，那自然會出現更多的有罪判決，但當事人委諸他們的良好信任感不就頃刻間粉碎了嗎？以后又會有誰會完全放心地向他們陳述自己的案情（病情）和個人秘密呢？那么這些職業的前景自然就岌岌可危了。而從當事人的角度說，職業秘密乃是牽涉其個人隱私的重大事項，如果檢察官可以不顧當事人的強烈反對而隨意把律師、醫生或牧師置于證人席上并且要求他向法庭透露當事人的秘密，那么任何人的隱私都有可能面臨最嚴重的威脅，當事人生活也會充滿不安全感。他與上述從業人員的交流就不可能再如此坦誠，而更多的是“保留、隱瞞、憂慮、猜疑與害怕”[6]。所以，為了保護一些十分重要又具有機密性質的職業關系，保護當事人的隱私不被隨意泄露，各國都普遍規定了關于職業秘密的拒證權，只是在具體范圍上略有不同而已。
世界刑法學會第十五屆大會《關于刑事訴訟法中人權問題的決議》第14條規定：“一切證據調查必須尊重職業秘密特權”。[7]而聯合國大會1990年批準的《關于律師作用的基本原則》第22條也規定了“各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在專業關系內所有聯系和磋商均屬保密性的”。但是，我國的刑事訴訟法律對此卻沒有相應的規定，特別是律師不享有證言特免權。在實踐中有的律師如果基于職業道德和執業利益不愿透露當事人的秘密，則很可能被檢察機關認為涉嫌刑法第306條（辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據或幫助當事人毀滅、偽造證據罪）而成為當前不完善的證人制度的犧牲品。
四
與職業秘密這種私人信托關系相對的還有一種公務秘密關系。基于公務秘密而設的拒證權也日益被世界上許多國家納入證人拒證權制度的體系之中。如果公職人員所知曉的案件情況或掌管的資料屬于公務秘密，泄露這一秘密會招致公共利益的損害，則該公職人員享有免于作證的權利。
在現代復雜的國際關系中，一國的公務秘密不僅事關一個執政政府的安危，還可能引起社會秩序乃至國際局勢的動蕩變化，所以各國對涉及國家利益、公共利益的秘密都是持非常慎重態度的。這反映在刑事訴訟中就是賦予特定的公職人員關于公務秘密的拒證權，而且這種拒證權一般來說是不能放棄的（除非政府有特別授權）。這里存在著一種利益沖突，即某一特定案件所涉的當事人的利益和公共利益、追求個案真實的利益與國家安全的大局利益。顯然，前者對后者來說是微不足道的，于是犧牲前者較小的利益而保護后者較大的利益就在情理之中了。但是，如果要求公職人員提供的證據是與旨在推翻現政權等犯罪有關的事實、情報或文件，則是該拒證權的例外情況，因為此時利益的衡量呈現了相反的趨勢，懲罰這種危害國家利益的犯罪可能更有利于維護國家與社會的安全。所以從根本上說，關于公務秘密拒證權的設置乃是基于對國家利益和公共利益的考量。
需要探討的是，雖然對我國刑事訴訟法中沒有規定關于公務秘密的拒證權不存爭議，但有的學者以其他法律（《中華人民共和國外交特權與豁免條例》第24條、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》第15條）中有近似的規定，而認為我國已經承認了該項拒證權，[8]筆者不敢茍同。上述行政法中的規定的外交人員的證言豁免權是適用于外國公民的，應當屬于外交特權與領事權的組成部分，把它歸入我國的證人拒證權未免太過牽強。另外，從我國刑事訴訟法中的規定（第45條第2款、第152條第1款）來看，我國法律雖然為防止泄露國家秘密采取了一定的措施（如“不公開審理”），但并非通過證人拒證權的形式，其規定仍是不完備的。
五
通過上面的分析，我們可以得出一個基本的結論：無論是基于親屬關系的拒證權、反對自我歸罪的拒證權，還是基于職業秘密的拒證權、公務秘密的拒證權，都是基于特定的價值目標，乃是利益權衡的結果。從總體上說，證人拒證權的設置乃是基于以下三方面因素的考慮：
第一，證人拒證權是基于保護特定社會關系的宏觀考慮。法律要求證人履行作證義務主要是為保證刑事訴法的順利進行，完成懲罰犯罪的目的；而法律同時又對這種義務作了例外規定，乃是在權衡社會價值的基礎上，考慮到婚姻家庭的穩定、律師制度的貫徹、宗教對社會的影響、個人隱私權的保護以及國家利益的維護等。這些利益和社會關系可以說是社會正常運轉的重要組成部分，不僅事關特定家庭、特定行業的穩定，而且與整個社會關系的鞏固息息相關。以經濟學的角度來說，拒證權的規定體現了“法律是有代價的實踐”的理念，即要求我們進行一項法律實踐，追求一個法律目標時，要進行適當的代價或成本的耗費的分析。[9]是失去某些重要的社會關系而強令證人公開這些信息以求得案件的迅速處理，還是不公開這些信息以維護既存的、穩定的社會關系？法律對價值的選擇過程說到底就是人類理性對利益的權衡過程，犧牲較小的、個別的利益乃是為了保全更重大的、基本的利益。
第二，證人拒證權是基于平衡證人作證義務與作證權利的立法考慮。證人承擔義務和享有權利的統一是法理中關于權利義務關系的具體體現，法律顯然不能只規定前者而忽視后者。我國既存的訴訟價值取向往往過分強調證人作證的義務而回避對證人權利的規定。目前普遍的現象是證人出庭難，所以人們更多地把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜用強制措施。然而在拒絕出庭作證的人當中，有相當大的一部分并不能怪法院對作證義務執行不力，而確實是由于證人有難言之隱，如本文所說種種理由，對他們法律來說的規定未免太過苛刻。現行的證人制度根本不可能彌補證人被迫作證遭受的感情上、經濟上和名譽上的損害，法律根本就無視他們拒絕作證的正當理由。我們是否該冷靜地審視證人作證義務與作證權利的失衡狀態？面對這種日益被動的局面，賦予證人拒證權可以說是對證人權利保障的最重大的措施之一。
第三，證人拒證權還是基于對證人困境和證言真實的現實考慮。特定關系中的證人面對作證義務和對他人情感(或職業道德)的兩難困境，很難會有什么兩全之策，結果往往是：要么寧可違背作證義務拒不出庭，要么極不情愿地出庭，但不陳述實情。這結果都是會導致于己不利的懲罰，實際上對證人制度是非常有害的局面。因此，法律對證人“基于某種關系，致其證言義務與良心抵觸，難期正確，乃免除其證言義務”[10]乃是最現實的考慮。法律如果強迫這種證人提供證言，那么基于上述困境，即使證人提供了證言，其真實性也是極不可靠的，甚至有可能誤導偵查機關。與其如此，還不如賦予這些證人拒證權，解除他們在法律與良心上沖突的矛盾，未嘗不是從另一角度對刑事訴訟證據中追求真實的一種促進。
文章來源：《律師世界》2001年第9期
