[ 鄺憲平 ]——(2010-5-2) / 已閱7855次
江西首例“變性廣告侵權(quán)”案法律評(píng)析
鄺憲平
【案情介紹】
2009年3月13日，江西某晚報(bào)刊登了一則廣告，該廣告內(nèi)容為：一個(gè)老年人曾流著淚告訴妻子，他決定要做女人，妻子悲傷萬(wàn)分，無(wú)法接受。再三苦勸，但已下定決心的他只是簡(jiǎn)單地說(shuō)：“老伴，我做了60年的男人，想做10年的女人，你是希望老伴幸福快樂(lè)走完人生旅程，還是希望他永遠(yuǎn)活在心理的陰影下，最后帶著遺憾離開(kāi)世間？”老伴無(wú)言了。同時(shí)該廣告配發(fā)了一張披肩長(zhǎng)發(fā)，體態(tài)豐腴，眼光里寫滿了自信的大幅全身照，再加上“江西第一變性人回韓美欲進(jìn)行皮膚美容”的通欄大幅標(biāo)題。這則廣告以記者的手筆，采取一問(wèn)一答的形式，詳細(xì)報(bào)道該老年人做了江西第一例重大意義上的變性手術(shù)的前前后后。文中還稱，他是全國(guó)年齡最大的變性人。
此廣告一經(jīng)刊出，在社會(huì)上引起了巨大的反響。江西第一變性人手術(shù)成功，這絕對(duì)在南昌乃至江西是個(gè)爆炸性新聞。在信息發(fā)達(dá)的今天，網(wǎng)友通過(guò)“搜索”，發(fā)現(xiàn)這位老年人原來(lái)就是周軍的消息不脛而走。周軍很快被人們所知曉，他的隱私也暴露于大眾，嚴(yán)重影響了周軍的正常工作和生活。周軍2009年3月27日把某晚報(bào)和某美容醫(yī)院一起告到南昌市青山湖區(qū)人民法院湖坊法庭，要求他們停止侵權(quán)、登報(bào)聲明：09年3月13日A15版的報(bào)道是虛假新聞，賠禮道歉（以不小于該廣告四分之一的版面）；賠償精神損失20萬(wàn)元。
【審理結(jié)果】
法院經(jīng)審理認(rèn)為，公民的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受法律保護(hù)。周軍的照片、周軍在某美容醫(yī)院整形的事實(shí)及純屬周軍個(gè)人的其他情況，在未得到周軍許可的情況下，任何單位及個(gè)人不應(yīng)擅自公開(kāi)，某美容醫(yī)院未經(jīng)周軍允許，在某晚報(bào)進(jìn)行商業(yè)廣告宣傳，將周軍的照片、真實(shí)姓名及整形經(jīng)歷向大眾公開(kāi)，周軍不愿披露的真實(shí)身份及個(gè)人隱私由此公布，該行為造成了對(duì)周軍肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的侵害，法院對(duì)周軍要求被告登報(bào)致歉的主張予以支持。
關(guān)于某美容醫(yī)院辯稱，其使用周軍照片進(jìn)行廣告宣傳經(jīng)過(guò)了周軍本人同意的意見(jiàn)，周軍予以否認(rèn)，某美容醫(yī)院也未能提供充分有效的證據(jù)予以證實(shí)，故法院對(duì)該意見(jiàn)不予采納。關(guān)于被告之一某晚報(bào)辯稱本案不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，其與某美容醫(yī)院之間有內(nèi)部約定，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的意見(jiàn)，依法不能成立，法院亦不予采納。
針對(duì)周軍由此受到的精神損害賠償問(wèn)題，因周軍的證據(jù)并不能完全證明周軍受到的傷害程度，法院根據(jù)該案的實(shí)際情形酌情予以支持。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，判決某美容醫(yī)院和某晚報(bào)刊登聲明，向周軍賠禮道歉（具體內(nèi)容須經(jīng)法院審查）；某美容醫(yī)院和某晚報(bào)共同賠償周軍精神損害撫慰金5萬(wàn)元；同時(shí)駁回周軍的其他訴訟請(qǐng)求。
【法律評(píng)析】
這是一起因泄露和宣揚(yáng)個(gè)人隱私而引起的名譽(yù)權(quán)訴訟案件。所謂隱私，又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干涉，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開(kāi)等。公民隱私未經(jīng)本人同意不得披露，是現(xiàn)代法治對(duì)公民基本權(quán)利予以保護(hù)的本質(zhì)要求。我國(guó)《民法通則》中沒(méi)有規(guī)定公民享有隱私權(quán)，最高人民法院的司法解釋將公民隱私權(quán)的保護(hù)納入到名譽(yù)權(quán)的保護(hù)之中。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。”最高人民法院在《關(guān)于審理名譽(yù)侵權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中強(qiáng)調(diào)指出：“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”“文中有……披露隱私的內(nèi)容，致其名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。”據(jù)此，如以書面、口頭的形式公布、披露和宣揚(yáng)他人的隱私造成一定影響的，并且行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)的，行為人就應(yīng)承擔(dān)侵犯他人名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。本案中原告患有“易性癖”因而作了變性手術(shù)，這種客觀事實(shí)構(gòu)成原告的隱私。而人們對(duì)這種變性人普遍存在著偏見(jiàn)也是不爭(zhēng)的事實(shí)，而被告披露了這一隱私，給原告的生活和工作造成了嚴(yán)重負(fù)面影響，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)其名譽(yù)權(quán)的侵害。
被告某美容醫(yī)院辯稱“網(wǎng)絡(luò)是無(wú)地界的，周軍早已在自己的博客上向世人公示了作為一個(gè)女人的真實(shí)形象，已沒(méi)有任何隱私而言。”。對(duì)此筆者認(rèn)為，隱私是指?jìng)�(gè)人的私生活，包括個(gè)人生活和行為上所不愿公開(kāi)的一切秘密。周軍在其女人夢(mèng)博客里公開(kāi)其經(jīng)過(guò)化妝了的變性照片，只表明周軍僅僅同意照片在自己的私人博客范圍內(nèi)公開(kāi)，并不等于許可超出該范圍而公開(kāi)，對(duì)范圍以外的人來(lái)說(shuō)，仍然是一個(gè)不應(yīng)公開(kāi)的秘密。每個(gè)公民都有保護(hù)其隱私的權(quán)利，任何組織和個(gè)人非經(jīng)合法程序和途徑都不得擅自宣揚(yáng)和泄露他人隱私。
被告的行為也構(gòu)成對(duì)原告肖像權(quán)的侵犯。肖像權(quán)是指公民的個(gè)人形象通過(guò)攝影、造型或其他形式再現(xiàn)所享有的專有權(quán)以及不受非法侵害的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第100條的規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”由此可見(jiàn)，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常應(yīng)具備兩個(gè)要件：一是未經(jīng)本人同意；二是以營(yíng)利為目的。常見(jiàn)的侵犯公民肖像權(quán)的行為，主要是未經(jīng)本人同意、以營(yíng)利為目的使用他人肖像做商業(yè)廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。本案中，某美容醫(yī)院辯稱，其使用周軍照片進(jìn)行廣告宣傳經(jīng)過(guò)了周軍本人同意，周軍予以否認(rèn)，某美容醫(yī)院也未能提供充分有效的證據(jù)予以證實(shí)，最后法院認(rèn)定某美容醫(yī)院侵犯了周軍的肖像權(quán)。
2009年3月13日，某美容醫(yī)院在某晚報(bào)A15版刊登的周軍變性廣告，導(dǎo)致周軍隱私暴露于大眾，嚴(yán)重影響了周軍的正常工作和生活，某美容醫(yī)院和某晚報(bào)的行為屬于對(duì)周軍的共同侵權(quán)，他們二者應(yīng)當(dāng)對(duì)周軍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條和第五條規(guī)定，所謂共同侵權(quán)，是指二人以上共同故意或者共同過(guò)失，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)。共同侵權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。本案中，某晚報(bào)辯稱其與某美容醫(yī)院之間有內(nèi)部約定，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由是錯(cuò)誤的。侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，是指加害人針對(duì)受害人提出的民事賠償請(qǐng)求，提出合理原因，要求免除或減輕其賠償責(zé)任的事實(shí)。根據(jù)抗辯事由的性質(zhì)可以分為正當(dāng)理由與外來(lái)原因。所謂正當(dāng)理由，是指加害人雖實(shí)施了對(duì)受害人構(gòu)成損失的行為，但其行為是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ摹Ｕ?dāng)理由包括以下四種：（1）依法執(zhí)行職務(wù)的行為。（2）正當(dāng)防衛(wèi)行為。（3）緊急避險(xiǎn)行為。（4）受害人同意的行為。外來(lái)原因，是指損害的發(fā)生不是被告的行為造成的，而是被告之外的其他原因造成的。根據(jù)外來(lái)原因的不同，又分為：（1）不可抗力。（2）受害人的過(guò)錯(cuò)。（3）第三人的過(guò)錯(cuò)。因此，某晚報(bào)稱其與某美容醫(yī)院之間有內(nèi)部約定的辯解，不是侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。
周軍受到的精神損害賠償，因周軍的證據(jù)并不能完全證明周軍受到的傷害程度，法院根據(jù)該案的實(shí)際情形判決某美容醫(yī)院和某晚報(bào)共同賠償周軍精神損害撫慰金5萬(wàn)元。所謂精神損害，是指民事主體依法享有的人格權(quán)和身份權(quán)受到不法侵害，遭受到的精神上的痛苦。精神損害賠償?shù)膬?nèi)容除要求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，受害人還可要求侵權(quán)人賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。精神損害賠償?shù)臄?shù)額根據(jù)以下因素確定：(1)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外：(2)侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；(3)侵權(quán)行為所造成的后果；(4)侵權(quán)人的獲利情況；(5)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；(6)受訴法院所在地平均生活水平。
綜上所述，周軍的照片、周軍在某美容醫(yī)院整形的事實(shí)及純屬周軍個(gè)人的其他情況，某美容醫(yī)院未經(jīng)周軍允許，在某晚報(bào)進(jìn)行商業(yè)廣告宣傳，將周軍的照片、真實(shí)姓名及整形經(jīng)歷向大眾公開(kāi)，周軍不愿披露的真實(shí)身份及個(gè)人隱私由此公布，該行為造成了對(duì)周軍肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的侵害。某美容醫(yī)院和某晚報(bào)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刊登聲明，向周軍賠禮道歉，共同賠償精神損害撫慰金的侵權(quán)責(zé)任。
作者：江西祥昀律師事務(wù)所鄺憲平律師
