[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱32347次
程序與憲政
四川省司法廳 謝維雁
〔英 文 名〕 Procedure and Constitutionalism
〔內容簡介〕 憲政中的程序即憲法程序，是憲政建設中的重要組成部分。憲法程序是其外在價值與內在價值的統一。其內在價值意味著憲法程序具有不依賴于外在目的或程序結果進行價值評判的獨立性。憲法程序構建模式有兩種，即嚴格規則模式和正當程序模式。結合我國憲政建設的實踐，當前的憲政建設應在選擇正當程序模式基礎上優先發展憲法程序。
〔關 鍵 詞〕 憲政 憲法 程序 價值
近年來，程序問題受到我國法學界空前的關注。早在80年代末，政治學家們就注意到中國政治的非程序性，發現在西方政治發展中政治民主化的過程正好是借程序正當化來實現的，甚至可以說，政治民主化與程序正當化是同一過程的兩個方面。中國政治之非程序化的背景及西方政治程序化的現實深深地激發了法學家的思維。〔1〕在訴訟法學、行政法學和法理學等領域，程序理論的研究獲得了很大的進展。然而，在憲法學領域，程序問題一直未受到相應的重視。憲政是現代政治制度的重要基礎和現代國家的重要標志，憲法是規定國家根本制度和根本任務、集中表現各種政治力量對比關系、保障公民權利的國家根本大法；〔2〕對其程序的研究和完善，無疑具有非常重要的現實意義。
一、 憲政程序還是憲法程序？
目前憲法學者對程序問題的研究是在兩種意義上進行的。
一種可稱之為憲法程序。論者指出，所謂憲法程序，是指“憲法關系的主體實施憲法行為的程序，即由憲法所調整的國家權力的組織與行使的方式、方法、步驟、順序和時限的總和。”與法律程序相比，其特性是：主體具有廣泛性、規范具有原則性與具體性相結合的特點，在表現形式上具有多樣性以及在程序的設立上代表機關可以決定自己的議事程序等。在憲法程序中，最主要的程序有：憲法修改程序、選舉程序、人事任免程序、立法程序、會議程序、監督程序、權利保障程序和違憲審查程序等。〔3〕也有人從憲法規定中程序性條款的角度，對我國憲法進行了實證分析，認為程序性條款的規定在憲法中所占篇幅很少，使我國憲法的實施失卻了一個充分的內在保障，構成“先天缺陷”。即使被公認為是我國最好的82年憲法，其程序性條款的缺陷也可概括為：“過少不嚴密，過粗不細密”。論者于是開出了補充、細化憲法的程序性條款，增設保障公民權、體現“程序正義”的彈性條款，增加有關政黨參與國家權力的程序規定，將憲法監督及其程序單列一章予以規定并明確違憲審查的主體、對象及基本程序等療治“先天缺陷”的“藥方”。 〔4〕上述研究，對憲政建設無疑具有重要的意義。
另一種可稱之為憲政程序。論者未明確憲政程序的準確定義，而是提出了“憲政的形式意義”的命題，認為憲政的基本原則主要是通過一定的程序實現的，憲政取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序來體現。〔5〕筆者理解，“憲政的形式意義”命題中的憲政程序就是憲政所依賴的“一定形式的正當過程”，即憲政基本原則，憲政精神得以實現的工具、方式和步驟。〔6〕
問題是，憲法程序與憲政程序是否同一？或者它們有區分的必要嗎？認為二者有區分之必要的理由是：學界越來越一致地認為，憲法與憲政是兩個根本不同的東西。〔7〕既是根本不同的東西，實施憲法需要程序，實施憲政當然也需要程序，憲法程序與憲政程序自然也就不同，兩種程序的區別是理所當然的。然而，這個理由值得商榷。因為，這種觀點將憲法和憲政僅是在表面上看成“兩個根本不同的東西”，而在本質上將二者視為性質完全相同的事物，即法律實體。法律實體與法律程序是一對矛盾范疇。〔8〕既然憲政與憲法一樣是法律實體，當然也和憲法一樣有其相應的程序。事實上，憲政與憲法的真正區別在于，憲法首先是法律，〔9〕而憲政是一種政治制度或政治形式或政治行為的運作過程，而不是法律。〔10〕憲政是憲法的實施過程，不存在憲政的法律實體問題，當然也就不存在單獨的憲政程序。
但是，憲政必然包含程序。憲政是憲法或民主政治的操作與運行過程的觀點已被普遍接受。如郭道暉教授即認為憲政是創造憲法（立憲）、實施憲法（行憲）和維護憲法（護憲）、發展憲法（修憲）的政治行為的運作過程。〔11〕將憲政定義為過程，似嫌偏頗。但憲政包含立憲、行憲、護憲及修憲的過程則是不爭的事實。人為的、規范的過程意味著程序。憲政取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序來體現。憲政的實現過程就是一個“從實體到程序”的過程。〔12〕在這種意義上說，“憲政的程序性” 〔13〕是一個富有啟發且可接受的概念，它表明憲政即立憲、行憲、護憲、修憲的實現過程應是一個程序的運行過程，揭示了憲政本身所具有的程序屬性，程序本身就是憲政的內容之一。可見，“憲政程序”這一提法不妥當，在憲政之外并不存在獨立的程序。因此，“憲政程序”概念應切換為“憲政的程序性”。
憲法程序的提法也并未普遍被人們接受。有人認為，刑事訴訟法、民事訴訟法是刑法、民法的程序（法）但卻沒有刑法程序、民法程序的說法。因此，也不宜使用憲法程序的概念。〔14〕在筆者看來，“憲法程序”是可以被接受且較為合理的一個憲法學語詞。理由是，第一，實體與程序合一，是憲法的基本特征之一，這與刑法和刑訴法、民法和民訴法實體程序完全分離獨自發展的情形形成鮮明對比。因此，憲法中既有實體性規范，又有大量程序性規范。〔15〕完全可以將憲法中的程序性規范稱為憲法程序。第二，在更一般的意義上，任何法律都必須通過一定的程序予以實施，否則法律將成具文。憲法也不例外，它也必須通過程序才能真正得以實施。使憲法得以實施的程序，完全可以冠之憲法程序。第三，之所以稱憲法程序，而不稱“憲法訴訟法”，是因為，憲法中實體規范的實現并不主要依賴訴訟，憲法訴訟并不是憲法的主要內容。憲法主要依賴于立法、修憲、議決、選舉等程序實現。這是憲法與刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的實體規范以訴訟法的實施為根本實現方式。
據此，筆者認為，憲政的程序性表現在以下兩個方面，一是憲政實現的過程性，二是作為憲政實施依據的憲法的程序規范即憲法程序。憲政實現的過程就是憲法程序（或規范）的展開和運行過程。因此，憲政的程序其實質或核心就是指憲法的程序或憲法程序。
二、程序在憲政建設中的地位
對程序在憲政建設中的地位，目前存在兩種對立的觀點。一種觀點認為，憲政的關鍵在于程序。論者認為，“憲政的關鍵問題是程序問題。”論證的根據是，（一）程序能保證政府行為的形式合理性和形式正義性；（二）程序使當事人的選擇更具有理性；（三）程序的完成過程亦即憲政的實現過程。〔16〕相近的論述還有，“對于憲法精神以及權利的實現和保障來說，程序問題確系致命的所在。”〔17〕這種觀點，強調了程序對于憲政的重要性，賦予了程序問題在憲政中極高的地位，論者提出了“憲政程序化”的口號，并認為“‘憲政程序化’在本質上指如何在互相抵觸的各種憲政規范之中進行最佳選擇，并使這種決定具有正當性和約束力的問題。”〔18〕另一種觀點認為憲政的關鍵在于實體。這種觀點認為，毫無疑義，程序對于憲政有著重要意義。從西方憲政的歷史經驗來看，如果其它的條件都得到滿足，那么也可以說“沒有程序也就沒有憲政”。然而，并不能因此而把憲政的程序問題一般化、極端化。程序并不是靈丹妙藥，不能把許多重大的問題納入“程序的架構中進行解決”。憲政首先表現為一套成熟的價值體系，如個人尊嚴、自由、尊重少數人的權利等，而程序則不過是為實現這些價值而設定的途徑和方法。其結論是：“中國憲政建設的關鍵是實體問題，而非程序問題”。〔19〕進一步而言，憲政的關鍵是“合理確定權利與權力的界限并有效制約權力以實現權利。”〔20〕
在憲政建設中必須重視程序問題，是兩種觀點的共同之處，其分歧僅在于重視的程度不同。在筆者看來，要判斷程序和實體何者更為重要，還缺乏相應的可資援引或參照的標準或背景。兩種觀點都有一定道理，但缺乏深入的論證。在一般的意義上，作為表達人類行為的目的并規制這一目的的法律實體〔21〕，與作為人們針對法律實體所設定的意思溝通的原則、過程和方式的法律程序，〔22〕更顯現出一種相互間的依存性，僅存在何者更為根本的問題，或者何者起決定作用的問題。然而，我們不能得出結論說，根本性問題或具有決定作用的問題就比其他問題更為重要，更為關鍵。如物質決定意識，并不表明物質比意識更為重要。事實上，從法哲學上講，實體與程序是法律的一體二面，缺一不可，不存在何者是關鍵的問題。正如漢斯·凱爾森指出的，“沒有第一類規范（即形式規范，或程序規范——引者注）的適用，就不可能有第二類規范（即實質規范，或實體規范——引者注）的適用。”程序規范與實體規范“只有在有機的結合中才組成法律”。 〔23〕筆者認為，根本性、決定性范疇僅是哲學上具有終極意義的價值命題。而重要與否，以及重要的程度才是一個現實的、實踐的命題，且具有相對性。也即是說，一個事物是否重要及重要程度依不同的主體、不同條件而定。“重要性”是一個相對的概念。一個事物只有相對于具體的時空條件，相對于具體的人的需要，“重要性”才有實在的意義。“重要性”也是一個比較和選擇的概念。憲政建設中，實體與程序何者更為重要，也是一個比較和選擇的問題。我們只能根據當時特定的歷史條件，相對于當時人們的需要在進行比較的基礎上在程序和實體二者中所作的一種優先性選擇，這僅是一種臨時性的政策性考慮，這種選擇不具有終極性，隨著歷史條件及人們需要的變化，可以隨時作適應性調整。“重要性”還是人們對外在物與自身需要的滿足程度的體悟，對“重要性”的判斷構成人們行為的指引。只有對某一事物“重要性”具有足夠認知，人們才能將大量的時間、精力傾注于這一事物，并努力促進這一事物更加完善或對我們更有意義。這一點對我們研究程序與實體何者更重要的問題具有指導意義。然而，這僅是問題的一個方面，“重要性”并非純粹主觀的產物，而是由客觀的社會現實所決定的。只有主觀對“重要性”的認識與客觀需要相一致，這種選擇才是合理的，也才能實現主體在選擇時的合理預期。在現階段，我們應將實體還是程序作為憲政建設的優先性選擇？換句話說，在現時條件下，憲政建設中到底是實體更重要，還是程序更重要？這個問題并非一個簡單的事實判斷，而是一個確定未來憲政發展走向的價值選擇。因此，選擇實體優先，還是選擇程序優先，抑或是二者并重，是一個必須認真對待的問題。
筆者認為，我們應該確定這樣一個總的指導思想，即程序與實體并重，并最終達到程序與實體和諧統一。但鑒于目前我國程序性條款的規定在憲法中所占篇幅很少，且“中國的憲政研究多注重國體政體、權利義務等實體部分，于程序問題不免有輕視之嫌”，程序性規定“殘缺不全”〔24〕的現狀，筆者以為，當前應當優先發展憲法程序。理由是：第一，我國目前在憲法實體規定方面已趨完善，如我國憲法關于公民基本權利的規定僅從條文看可以說是比一些西方國家的規定都更加完備、更加先進。與此形成對比，我國憲法程序的規定相當滯后。因此，應優先發展程序，使二者發展呈平衡、統一態勢。第二、程序的闕如，使實體規范不能有效實現，而成具文。與其讓完備先進的實體規定留在紙上，還不如先完善程序，使實體規范完全得到實現。同時，優先發展程序，并不否定實體規范的適時發展，只是強調在現階段憲政建設的側重點是發展程序。
三、憲法程序的價值及其獨立性
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