[ 成禹潭 ]——(2010-5-18) / 已閱13759次
民營企業(yè)常見法律風險與防范
成禹潭
法律風險是指在法律實施過程中，行為人的具體行為導致與獲利背離的法律后果發(fā)生的可能性。違法行為可能引發(fā)的刑事責任、行政責任、民事責任就是法律風險，灰色行為和合法行為同樣能引發(fā)法律風險，例如刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營罪，由于法律對“其它”二字的界定不明確，超出經(jīng)營范圍經(jīng)營，企業(yè)要冒承擔刑事責任的法律風險，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風險；在買賣合同中，對質(zhì)量、驗收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導致了法律風險。傳統(tǒng)的法律風險定義強調(diào)的是違法行為導致的風險，在民營企業(yè)的經(jīng)營實踐中，很多行為都會引發(fā)法律風險，綜合分析起來，民營企業(yè)經(jīng)營中的常見的法律風險可以歸納為三類：一是用工風險；二是商業(yè)秘密風險；三是合同風險；下面分別論述。
一、民營企業(yè)用工的法律風險與防范。
1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的法律風險。
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內(nèi)。《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？
防范的最低成本的途徑是起草合法的勞動合同簽署。
2、用人單位只簽訂單獨試用期合同的法律風險與防范。
司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
防范的辦法是企業(yè)不能約定單獨的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。
3、試用期內(nèi)是否需繳納社會保險的法律風險與防范。
試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，如果在試用期出現(xiàn)工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購買工傷保險和醫(yī)療保險，由企業(yè)承擔責任，小型民營企業(yè)卻難以承擔，有破產(chǎn)關(guān)閉的可能。
防范措施是對營銷人員流動性大的職位可以簽署代理合同和承攬合同，對一些相對穩(wěn)定的職位快速考核，降低工資基數(shù)，提高各種考核獎金，依法購買社會保險。
4、規(guī)章制度程序與實體不合法的法律風險與防范。
規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷于困境。
不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正。給予警告、給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。
防范措施是在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度，對違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，勞動合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償，這和以往的法律相比對規(guī)章制度的合法性要求嚴格了許多。
勞動合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。
5、用人單位未履行入職告知義務的法律風險與防范。
勞動合同法條文第八條規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應當如實說明。
用人單位如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬是主動義務，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務，導致發(fā)生“欺詐”的敗訴風險。
防范的辦法是人單位的主動告知義務很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設(shè)計。
做好就職溝通與激勵，作為一個民營企業(yè)，自己的員工才是自己的第一客戶，企業(yè)就是以賺錢為使命，所以企業(yè)不去賺錢就是一種罪惡，民營企業(yè)更是如此，現(xiàn)在的民營企業(yè)特別注重品牌構(gòu)建和客戶服務，卻忘記了給自己的員工做應有的客戶服務。
二、民營企業(yè)經(jīng)營中的商業(yè)秘密相關(guān)法律風險與防范。
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：非專利技術(shù)和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息。商業(yè)秘密關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。每個企業(yè)都有自己的商業(yè)秘密，目前的狀況是我們自己對自己企業(yè)商業(yè)秘密的漠視，對于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對自己先進的營銷模式到處宣揚，民營企業(yè)的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業(yè)秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業(yè)秘密糾紛進入訴訟階段原告的舉證特別困難，調(diào)查成本太高。
商業(yè)秘密法律風險控制都是需要成本的，民營企業(yè)自身的特殊性決定了不能投入過高的成本來進行商業(yè)秘密法律避險，只有根據(jù)企業(yè)發(fā)展的階段務實操作。
在企業(yè)發(fā)展的任何階段，計算機里的商業(yè)秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業(yè)商業(yè)秘密保護的全部過程，要掌握計算機文件粉碎、文件加密技術(shù)，計算機密碼進入、計算機設(shè)置定時鎖定，文件名偽裝，安裝專業(yè)的歷史記錄程序，計算機與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備交外部人員修理時，存儲設(shè)備拆卸，還有在必要時拆除刻錄設(shè)備和接口，防止文件泄露。
在企業(yè)起步階段，企業(yè)可以通過簽訂保密協(xié)議，競業(yè)限制，在勞動合同中專門設(shè)置保密條款或保密附件，同時對員工進行商業(yè)秘密教育的法律宣傳，增強員工尤其是管理人員的保密意識，明確告訴員工侵犯公司的商業(yè)秘密是違法行為，情節(jié)嚴重的或?qū)е路缸铩Ｗ龊门涮椎莫剟钆c處罰制度。
在企業(yè)發(fā)展到穩(wěn)定的規(guī)模，經(jīng)濟相對寬裕，開始建立健全商業(yè)秘密保護制度，在員工招聘時簽署保密協(xié)議、應聘人員商業(yè)秘密調(diào)查表，不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)保證書，就職和崗位調(diào)動時簽署崗位保密協(xié)議，離職保密承諾書、崗位宣誓書，離職的時候簽署離職員工調(diào)查表，離職員工資料清退單，離職保密協(xié)議。
建立基本的商業(yè)秘密監(jiān)督、使用制度制作商業(yè)秘密確認登記表、商業(yè)秘密使用申請表、商業(yè)秘密使用登記表、商業(yè)秘密密級變更申請表、商業(yè)秘密解密申請表、商業(yè)秘密保護建議書、商業(yè)秘密文件交流的保密聲明、對他人商業(yè)秘密的保密聲明。
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