[ 郭山珉 ]——(2010-5-29) / 已閱14927次
論徐行犯的特征及處斷原則
郭山珉
刑法學界關于罪數研究的文章卷帙浩繁，無論是繼續犯、竟合犯還是慣犯、連續犯、牽連犯，研究都非常深入，但徐行犯作為罪數的一種形態，相關的研究文章卻少見于報刊，不可謂憾事。近年來徐行犯研究受到法學界學者、專家的重視，特別是在司法實踐中從法理上被采納運用，引起執法者和法學愛好者的關注，因此，有必要對其加以研究探討，筆者在此欲對徐行犯的有關問題作簡單論述，以拋磚引玉，求教大家。
一、徐行犯的特征
徐行犯，是指行為人基于概括的犯罪故意，在一段時間內連續實施數個性質相同的違法行為，每個違法行為單獨都不構成犯罪，但數個違法行為總和在一起就構成犯罪的犯罪形態。作為犯罪形態的一種，徐行犯對決定行為罪與非罪有著重要的意義。
從定義可以看出，徐行犯的成立必須具備以下幾個特征：
一是主觀上行為人必須是基于概括的犯罪故意。所謂概括的犯罪故意，是指行為人沒有明確具體的犯罪計劃，但是行為人的行為都出于同一個犯罪意向，行為的目的和動機是相同的。如行為人多次貪污，每次2000至3000元，行為人非法占有的目的是相同的，其主觀心理狀態就是概括的貪污故意。概括的犯罪故意是判斷徐行犯主觀惡性的基礎，沒有概括的犯罪故意，就不能將行為人的行為總和起來進行刑法上的評價，也就無所謂罪與非罪的問題。過失的違法行為不能構成徐行犯。
這里需要提到另一個概念——接續犯，即行為人基于同一的犯罪故意，將一個完整的犯罪化整為零，以數個行為來完成，每個行為不是獨立的犯罪行為，數個行為總和在一起形成的犯罪行為。同一的犯罪故意是指行為人數個行為都是在一個確定的犯罪計劃之內，出于明確的一個犯罪故意。由此可見，概括的犯罪故意是徐行犯與接續犯的根本區別。
二是客觀上行為人實施了數個性質相同的違法行為。符合徐行犯構成條件的行為必須是有法律評價的行為，它具有以下三個要素：第一、違法性，也就是說行為侵害了法律所保護的社會關系，因而在法律上是否定的評價。這里所說的法律，是狹義上的法律，僅指由全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。第二，同質性，徐行犯的行為侵害的社會關系是相同，在法律上的評價是相同的，如果行為超出必要的度，構成犯罪，則所觸犯的是同一罪名。如果行為人數個違法行為的法律性質不同，則不構成徐行犯。 第三，時間性，法律對行為人多長時間內實施的數個違法行為才構成徐行犯，沒有明確的規定。但不能據此得出結論，認為徐行犯的構成條件沒有時間限制。這里的時間性，是指在一段時間內，行為人多次、反復地實施同一種違法行為，具有相對集中性。上海市高級人民法院①就如何認定盜竊罪中多次盜竊行為？有了涉及徐行犯的指導性解釋，即行為人基于一個概括的盜竊故意，在一年內連續實施三次以上的盜竊行為，累計數額達到“數額較大”標準的，可以視為徐行犯，以盜竊罪定罪處罰。這里就有一個時間的限制。如果行為人僅是偶爾實施違法行為，不應認定為徐行犯；行為人的行為如果受到刑事追訴，那么追訴前的違法行為也不能認定為徐行犯。
三是行為人實施的每個行為單獨均不符合犯罪構成要件。徐行犯實施犯罪行為時，主觀上一般都十分明了自己行為的性質，在行為的度上刻意規避刑法的有關規定，以期逃避制裁。因此，徐行犯的單個違法行為，在法律上雖然都是否定的評價，但是在客觀要件上都不符合刑法規定的要求，均不能獨立構成犯罪。這使其得以與連續犯區別開來。
連續犯是指行為人基于同一的或概括的犯罪故意，連續多次實施數個性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。在連續犯中，行為人實施的數個危害行為，既不是普通的自然舉動，也不是一般的違法行為，而是都能獨立構成犯罪的行為，這是成立連續犯的前提條件。數個行為能否獨立構成犯罪，是徐行犯與連續犯的根本區別。
四是行為人數個違法行為總和在一起就構成一個犯罪。對徐行犯數個行為予以總和后得出的刑法上的否定評價是刑法學對徐行犯研究的切入點。所謂“總和”是指對行為人數個違法行為的構成按照一定的原則予以綜合評價和累計，包括主觀和客觀兩個方面。在主觀上，必須對行為人的主觀心理進行綜合評價，探求其真正的心理狀態，總結出行為人概括的犯罪故意。缺乏對主觀心理的綜合評價，僅依據客觀要件就斷定行為人數行為為徐行犯，是客觀歸罪，不符合主客觀相統一的刑事立法精神。在客觀上，必須對行為的客觀要件按照一定的原則予以綜合，既包括行為次數的累計，也包括行為數額的累計。數個行為在次數上或者是數額達到了刑法的規定的標準，行為人就構成了徐行犯，這是徐行犯最主要的構成條件和最本質的特征。
二、徐行犯的處斷原則
對徐行犯的認定，必須嚴格堅持罪刑法定原則。只有刑法有明確規定，行為人的行為符合這些規定 的，才可以認定為徐行犯，否則就會擴大打擊的范圍，違背了現代刑法的基本精神。
我國刑法典對徐行犯的處斷，主要有以下三種：
一是對違法行為的次數簡單累加，達到法定的次數的，行為人就構成犯罪。雖然這類行為在本質上是法律所排斥的，由于刑法處罰的是嚴重侵害社會關系的行為，因而對偶爾實施這類行為的，刑法不予調整。但行為人多次實施這類行為，表明其主觀惡性較大，所以刑法將此認定為犯罪。典型的有盜竊罪和偷稅罪。
刑法第264條規定，盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。由此可見，盜竊罪有兩個構成標準，一是數額較大，另一個是次數較多。一般的盜竊少量公私財物的行為，屬于違反違反社會治安管理處罰條例的行為，不構成盜竊罪。但如果行為人盜竊次數較多，則構成盜竊的徐行犯。
偷稅罪也有類似的規定。原則上，構成偷稅罪的數額起點是偷稅數額占應納稅額的10%以上并且偷稅數額在10000元以上，未達到上述起點的，屬于一般偷稅行為，應由稅務機關給予行政處罰。但刑法第201條規定，如果行為人因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰又偷稅的，構成偷稅罪。
二是對違法行為的數額簡單累加，達到法定的起刑點，行為人就構成犯罪。這類行為主要是經濟犯罪和財產犯罪，典型的有貪污罪和走私普通貨物罪。
我國刑法規定的貪污罪的起刑點是5000元，如果行為人貪污的數額不滿5000元的，一般不構成犯罪。刑法第383條規定，對多此貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。刑法對貪污多次能否構成犯罪沒有規定。通常的理解是，如果行為人多次貪污，每次貪污的數額累計，總額不到起刑點的，不能認定行為人構成犯罪；累計總額達到起刑點的，則構成犯罪，按照刑法規定的相應檔次量刑處罰。
對走私武器、彈藥、文物等犯罪，我國刑法規定為行為犯，只要行為人實施了走私的行為，就構成犯罪。但對走私普通貨物行為，刑法規定為結果犯，只有偷逃應繳稅額在50000元以上的，才構成犯罪。對偷逃應繳稅額在50000元以下的走私普通貨物行為，應由海關予以行政處罰。但對多次走私未經處理的，刑法第153條規定，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。多次走私，偷逃應繳稅額累計超過50000元的，構成走私普通貨物罪，并按照刑法規定的相應檔次量刑處罰。
三是作為嚴重情節，決定行為的罪與非罪。情節，指行為的基本情況，主要包括行為的時間、地點、手段、工具、數額、次數和動機等等。刑法中的情節有定罪情節和量刑情節。刑法規定，一些行為只有在情節嚴重的情形下才構成犯罪，這種嚴重情節就是定罪情節。我國刑法把行為次數作為嚴重情節并規定行為為犯罪的罪名很多，如侵犯著作權罪、虛假廣告罪。
侵犯著作權罪是指以營利為目的，侵犯他人著作權，違法所得數額較大或者有其他特別嚴重情節的行為。根據有關司法解釋，因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或民事責任，又侵犯著作權的，屬于特別嚴重情節，即使行為人侵犯著作權的違法所得沒有達到起刑點，但具有了上述的嚴重情節，依然構成犯罪。
刑法對虛假廣告罪沒有違法所得的相關規定，發布虛假廣告，作虛假宣傳的，只有情節嚴重，才構成犯罪。這里的情節嚴重，指多次發布虛假廣告或者發布的虛假廣告給他人造成嚴重損失，導致人身傷亡的情形。多次發布虛假廣告而構成犯罪的，就是虛假廣告的徐行犯。
綜上，徐行犯是屬于實質上的一罪，對徐行犯的處斷，必須按照的刑法明文規定的相應的量刑幅度予以論處，不能將徐行犯作為從重的情節予以處罰。
①系上海市高級人民法院解釋性文件，在實踐辦案中對基層院、中級法院遇到的疑難問題所作的解答。
