[ 張生貴 ]——(2010-6-9) / 已閱7588次
公司律師談公司治理：公司日常經營中不可忽視的法律問題
張生貴
題 要：公司企業治理
關鍵詞：公款私存；法律責任
公司和企業中時常出現公款私存的現象，律師認為公款私存—--小病養出的大隱患，私存問題的產生有多種多樣的因素，即有公司企業出納人員自作主張將公款存入個人賬戶，也有公司企業領導指使現金出納員公款私存，為方便領導支出，杜絕私存現象是公司治理或公司法制化管理的首要。 公款私存即可能帶來民事責任風險，又可能發展為刑事責任，小問題會釀成大責任，公司管理人員及會計出納人員不可不重視。 公司企業人員大都知道這樣的做法明顯不合法，但是又都認為不會出事而存有僥幸。本律師在從事企業法律顧問過程中，對由于公款私存而遇到的法律問題作過深入探討，雖然說這樣的問題不會影響到企業經營發展的大局，如果不被公司企業高官們重視的話，隨時會給公司帶來無法挽回的巨大損失，不能因小失大。 先看一則報道：大連晚報曾登載“女會計挪用36萬資金”一文說的是某公司女會計為炒期貨將私自存入自己賬戶的公款挪用，東窗事發后她不惜借高利貸還款，但仍有10多萬元的窟窿沒法堵上，2007年5月下旬法院以挪用資金罪一審判處有期徒刑5年。北京公司大連分公司女會計劉某利用公司管理上的漏洞和職務之便，將客戶的抵押款2萬美元和20萬元人民幣私自存入自己的賬戶，先是為賺取一點利息款，后來覺得這樣來錢太慢，便取出來炒期貨，結果失敗了，自知違法的劉某為了還上這筆巨款，不惜借高利貸，最終仍有10余萬元的窟窿無法堵上。2007年5月下旬某區人民法院以挪用資金罪一審判處劉某有期徒刑5年。 公款私存行為發生的前提：公款私存是利用了公司管理上的漏洞，2007年時27歲的劉某是知名高校2004年本科畢業生。2005年劉某應聘到北京某公司大連分公司任職。因公司管理制度不是十分健全，劉某在公司身兼會計、出納二職，負責公司往來財務收支結算工作。2007年2月18日由于業務需要，公司收取客戶大連物流公司抵押款2萬美元及25.05萬元人民幣，雙方約定待業務完成后返還押金。在公司經理張某授權下，劉某將押金存入了招商銀行其個人賬戶。這是劉某從事財務工作接觸的第一筆全部以其個人名義存在銀行卡上的大額現金業務。公款私存公私不分是發案的關鍵：劉某為讓父親和家人過上好日子，便起意挪用公司款項，劉某在公司工作的同時一直做著期貨生意，從小喪母的她考入大學后，一邊學習一邊立志學成之后賺錢養家，將含辛茹苦的父親從黑龍江接到大連。期貨市場上的博奕并未實現劉某長期以來的夢想，求財心切的她把賭注押在了公司存在其個人手中的40余萬元上。從2007年2月21日開始，劉某分4次將人民幣25.05萬元及2萬美元悉數取出，并將其中的20萬元人民幣及2萬美元兌換為人民幣后共計36萬元，全部存入了自己在某期貨公司開立的個人交易賬戶中。由于開局不利最初投入的幾萬塊錢很快賠了進去。為還債劉某孤注一擲，將36萬元中余下的錢全部投入了期貨市場。就這樣，36萬元全部石沉大海。
借高利貸仍堵不住窟窿無力回天：一個月過去了，按約定公司需將抵押金返還給客戶物流公司。當經理張某要求劉某將賬戶上的錢取出時，劉某謊稱其身份證丟失。張某信以為真并告知劉某趕快補辦身份證。幾天后張某再次催問時，劉某又以各種理由搪塞，張某產生懷疑后再三追問，劉某承認其把這筆錢挪用炒期貨賠了，并表示會盡快想辦法將錢還給公司。劉某和其男友王某遍訪親友四處借錢。為了湊錢劉某甚至借高利貸，并在南方被高利貸騙去了2萬元錢。兩個月之后兩人好不容易東拼西湊借了22萬元還給了公司并向經理說明了實情，公司向公安機關報了案。劉某到案后對其犯罪事實供認不諱。某區人民法院審理此案時，劉某在法庭上表示悔恨。日前某區人民法院一審以挪用資金罪判處江某有期徒刑5年。 公款私存只是一種違規現象：存款人報著無所謂的態度面對這種現象，尤其是民營企業或公司這樣的情況更為普遍，這些公司諸如會計現金等關鍵人物都是公司股東的親屬，因此公司管理人員也不以為然，以此并是犯罪而為，我們說公款私存有其不同的動機和目的，如果私存的目的是賺取點滴利息歸個人，那當然不算犯罪，一但被欲壑難填變會走向反面。有些公司老板或會計人員的想法是，公款私存僅僅是一個形式，實質上款項仍然是公款，沒有私存人的個人利益在里面那沒有任何問題，但如果是私存是為了自己取其他個人私利，那肯定是違法犯罪，只是看時間長短后果如何，已經涉嫌挪用資金罪或者挪用公款罪，刑法第二百七十二條規定公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑，職務侵占主動退還可不予追究。公款私存的實施都會有很多個理由，律師認為是否違法主要看你私存者的主觀想法，是暫時借用還是長期占借。前者屬于挪用資金行為，后者屬于職務侵占行為。未達到刑事立案標準同樣屬于違法行為，應當承擔行政和民事責任。最高人民檢察院 公安部關于印發《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的通知七十五、職務侵占案（刑法第271條第1款）公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額在五千元至一萬元以上的，應予追訴。七十六、挪用資金案（刑法第272條第1款）公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1、挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，超過三個月未還的；2、挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，進行營利活動的；3、挪用本單位資金數額在五千元至二萬元以上，進行非法活動的。 私存公款套取資信證明侵害了公款的占有權同樣夠罪：黃某系某國有百貨公司經理，2004年該公司因資不抵債進行資產變賣安置職工，在此期間通過變賣資產所得資金均由會計周某用個人存折保管。2005年8月3日犯罪嫌疑人黃某指使周某將公款30萬元以自己女兒的名字存入某銀行并留有密碼，存單仍由周某保管。2006年7月24日黃某以該30萬元存單向銀行申請個人存款證明（資信證明），用于其女兒出國留學辦理簽證時使用。銀行出具存款證明后，該存款被凍結3個月。2007年4月19日周某取回該款及利息。黃某認為其行為不構成挪用公款罪。盡管將公款以女兒的名義存入銀行，但是存單仍然由公司的會計保管，該公款未脫離百貨公司的控制，黃某并沒有侵犯到該款的使用權，故不能構成挪用公款罪。公司認為黃某構成挪用公款罪。黃某以其女兒的名字將公款存入銀行，雖然存單由會計保管，但仍導致了百貨公司在這筆資金上的占有權和使用權受到侵犯，故而應當認定其構成挪用公款罪。還有一種意見認為黃某構成挪用公款罪。黃某沒有侵犯到該款的占有權，在以其女兒的名字存入銀行以后，該公款仍然由百貨公司會計控制著，因為存單是證明該款的唯一憑證，會計保管著存單，即公司控制著該款。但是黃某在利用這30萬元的存單辦理存款證明時，侵犯了該款的使用權，通過這種使用，銀行認定其確有30萬元資金存在本行，從而為其出具了存款證明。故而應當認定黃某構成挪用公款罪。從法律上分析，首先，本案侵犯了公款的占有權。挪用公款罪的客體是復雜客體，即公共財產的占有權、使用權、收益權以及國家工作人員的職務廉潔性。按照物權理論一個物權包括了四項權能占有、使用、收益、處分。挪用公款罪不侵犯公款的處分權，否則便構成了貪污罪。這種情況下便要對犯罪嫌疑人的行為所侵犯的公款的何種權能進行考量。一般都認為挪用公款一定是侵犯到公款的使用權或者收益權，單純侵犯占有權的情況也比較少見，因而容易被忽視。本案中由于財務管理的混亂，公款的占有權轉移到個人身上，即百貨公司經理黃某和財務會計周某身上。但是認定侵犯百貨公司的資金的占有權還應當結合犯罪嫌疑人的主觀故意，單憑這種行為并不能認為是侵犯了公款的占有權，因為這種占有的轉移也可能是為了保管公款，僅僅是形式上不符合有關財務規定而已，還是可以認為是出于所有人的意思而占有。但是如果出于此外的目的，將公款存于其他親友的名下，違背了集體的意志，則此時的占有不是出于所有人的意思，已經侵犯到了百貨公司的占有權了。其次本案從一開始就侵犯了公款的使用權。黃某將該款私存的目的是辦理存款證明，這個行為侵犯了該款的使用權。根據銀行的規定，辦理存款證明要求該款在銀行存入一段時間，在辦理存款證明之前存款行為是辦理存款證明的必備條件，因此，從黃某將該款存入銀行起，就已經開始使用這筆公款了。1994年3月某市國有公司科長盧某帶著單位財務章、收據領取上級撥給的費用4萬元，其中3萬元為匯票，1萬元為現金。盧某將匯票交給單位財務，1萬元現金則以自己個人的名義存入銀行，定期一年。1995年1月，公司領導調整，盧某遂于該年2月將1萬元現金退回。存入銀行的1萬元到期后，盧某領取了1098元的利息。盧某的目的是公款私存侵占利息，是挪用公款私存，其行為違反財經制度，觸犯了有關行政法規。同時，盧某的行為也觸犯了刑法。根據《刑法》第384條的規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，數額效大，進行營利活動的，構成挪用公款罪。“兩高”有關司法解釋也明確指出，挪用公款歸個人使用，數額效大，進行營利活動的，以5000元至1萬元為“數額較大”的起點。公款私存在民事交易行為中的風險：公司的客戶與公司建立交易，有些公司往往告訴客戶將交易款打入個人賬戶，這樣做的后果是，客戶如果是正規的公司或企業，一定會主動防范，再三要求提供公司賬戶，如果私存人員依舊要求打入其指定的個人賬戶，那樣很可能這單業務就會中止或出問題，如果客戶不小心打入了個人賬戶，那一旦事后發現打款不對，就要求公司核查，公司如果認可，尚還減輕客戶的擔憂，如果公司經理一時憂郁稱查后答復，則這樣的公事一定在客戶眼里沒有地位，這單業務也很危險。另從私存者個人來看，因合同款打入其個人賬戶，如果發生合同違約或合同爭議，客戶一般會保留打款流水號，無疑會將賬戶提供人一并列為被告，賬戶提供人的風險加大。從法律上看，公司賬戶和個人賬戶是兩種不同性質的財產歸屬者，公司如果反過來要找私存者個人的煩，那樣子的話私存者的責任會發展為民事甚至刑事責任。
張生貴 北京市天依律師事務所
