[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱8952次
莊園開發(fā)中的問題與對策
滕傳樞
以 “一次投資三萬八，圓您一個莊園主的夢”這句誘人的廣告詞揭開序幕的某莊園的招商活動，掀起了海南莊園開發(fā)的投資熱潮。從去年底至今年初，相繼出現(xiàn)了一批公開募集資金的農業(yè)莊園，已有數以百計的投資者成了這些莊園的“小莊園主”。這是繼廣東之后在海南出現(xiàn)的現(xiàn)象。
所謂現(xiàn)代農業(yè)莊園的模式，從目前情況看，其基本內容是以一個開發(fā)商先期拿到 ( 承包、租賃或受讓)數以千畝計的大面積荒出荒地并進行開發(fā)為基礎，然后向富足的城市居民募集資金，將莊園土地分成若干小塊 ( 1畝至5畝為一塊) 賣給投資者 ( 所謂“莊園主” ) ，由開發(fā)商統(tǒng)一種植、統(tǒng)一管理、統(tǒng)計收益，然后按一定比例與投資者分成。
開發(fā)商們都給予了相似的許諾：只要支付每畝土地幾千元至上萬元的投資，你可擁有自己的一片莊園，可領到土地證，可建別墅，幾年后使開始坐享長達五十年甚至更長時間的莊園主生活，投資回報可達60倍至100倍；同時列出保險、公證、專業(yè)技術指導等作為投資保障，讓投資者“永遠沒有后顧之憂，只需高枕無憂”。
由于開發(fā)商編織的這一幅幅無風險高回報的世外桃園的美景極度的滿足了先富起來的一部分城市居民想往田園生活的追求和投資消費心理，加上莊園的開發(fā)從大方向上說符合國家鼓勵農業(yè)投資的產業(yè)政策，能使被開發(fā)地區(qū)的經濟得到發(fā)展，因此吸引了不少的投資者并得到莊園所在地基層政府的歡迎和支持，使得這一浪潮能在短時間內迅速推開并呈蔓延之勢。
然而，這一現(xiàn)象也引起不少有識之士的擔憂與思考，“莊園招商資金誰來監(jiān)管”之類的文章不斷出現(xiàn)在報端。有的莊園開發(fā)商與投資者之間已開始發(fā)生糾紛。現(xiàn)代農業(yè)莊園到底是怎么回事，莊園開發(fā)中存在哪些問題，對策是什么? 已成為目前亟待解答的一個社會熱點問題。
莊園是歐洲中世紀中葉出現(xiàn)的一種以家庭為單位生產經營農業(yè)的組織形式。它和傳統(tǒng)農業(yè)的區(qū)別是專業(yè)性強、集約化生產、大規(guī)模作業(yè)。后來，逐漸發(fā)展成為一種家庭式的產業(yè)，并多與休閑旅游度假相結合。在我國改革開放之后，特別是鼓勵農業(yè)開發(fā)的法律法規(guī)出臺和一部分人先富起來之后，使莊園這種模式開始有了生存的條件。莊園模式作為一種集約化經營管理的、能夠在短時間內聚集大量閑散資金用于農業(yè)開發(fā)的組織形式，若能規(guī)范管理和健康發(fā)展，的確是一種能迅速促進農業(yè)發(fā)展，而且還能帶動旅游業(yè)、農產品加工工業(yè)及其他行業(yè)發(fā)展的新的組織形式。然而若缺乏規(guī)范和監(jiān)管，不納入法制經濟軌道，象目前這樣一轟而上，自生自滅，也會成為一些玩空手道的商家非法集資的手段，成為損害甚至詐騙成千上萬投資者的一場把戲，成為破壞杜會經濟秩序和安定團結的因素。為此，筆者就目前莊園開發(fā)中存在的若干問題，從法治的角度進行分析并提出對策，以期引起政府、有關部門以及廣大投資者的重視。
一．土地問題
目前，開發(fā)商取得土地的方式有兩種：一是通過受讓取得國有土地的使用權；二是通過承包或租賃取得集體土地的使用權。在招商過程中，各開發(fā)商均許諾給予投資者一定面積的土地用于興建別墅或其他住宅。有的市縣政府許諾給小莊園的投資者發(fā)給相應的土地使用證和房產權證書。有部分投資者確己領到土地使用證。但是這里面仍存在著諸多問題，主要有：
（一） 土地權屬不明確，獲得土地的程序不合法
土地是國家最重要的資源，開發(fā)商如何取得土地使用權，以及由此而發(fā)生的土地流轉，必須合法，否則必成后患。然而，目前多數莊園未能做到這一點。例如某開發(fā)商與土地所在地的村委會簽訂了數千畝土地承包合同，其所“承包”的土地，是幾十年來從未耕作過的荊棘叢生的荒山荒地。在給付承包定金和獲得土地管理部門認可后，開發(fā)商便開始耕地。這種狀況明顯存在以下三個問題：第一．所有權主體不明確。依照土地管理法律法規(guī)的有關規(guī)定，這樣的荒地一般情況下應屬國家所有而非集體所有。若非因某種特珠歷史原因確權給集體，村委會是無權發(fā)包的。第二．取得土地使用權的方式不當。土地承包人的生產經營活動要受發(fā)包方的制約，發(fā)包人與承包人具有內部隸屬關系。作為獨立法人實體的開發(fā)商進行現(xiàn)代農業(yè)莊園開發(fā)，不宜采取承包土地的方式進行。至于有的莊園采取租賃方式取得集體土地使用權，也顯然是不當的。因我省有關規(guī)章規(guī)定，租賃最高期限僅為5年。第三．越權審批。依照我省土地管理條例規(guī)定，開發(fā)國有荒山荒地用于農業(yè)生產的，市縣政府審批權限在333公頃以下，集體所有土地出讓或出租用于農業(yè)生產的，市縣政府審批權限在33公頃以下。上述數千畝的集體土地由市縣土地管理部門批準，顯屬越權。
（二） 土地流轉關系不明確、不合法
開發(fā)商將已取得使用權的土地劃分成若干小塊“賣”給投資者，開發(fā)商與投資者在土地流轉上是什么關系? 對此開發(fā)商只是含糊其詞。合同上有的寫“合作開發(fā)”，有的寫“投資莊因”，有的干脆寫“購買”。說 “購買”無疑是違法的；說 “投資”則與投資的法律特征不相符 (下文將論及)；說 “合作開發(fā)”不準確，按法律規(guī)定應是 “轉讓”。《海南經濟特區(qū)土地管理條例》第五十七條規(guī)定：“一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金合作開發(fā)土地，并按照產權分成的”，“視同土地使用權轉讓”。因此，必須依轉讓程序到土地管理部門辦理登記、委托評估機構評估、照章繳納稅費等。從現(xiàn)狀看，顯然不是這樣。
（三） 建房的承諾不真實
法律法規(guī)明確規(guī)定：“集休所有土地使用權不得出讓或者出租用于非農業(yè)建設”，承包的集體土地“不得改變土地的集體所有和農業(yè)用途”，非本村農民若要建住宅，必須另外履行征用、出讓、規(guī)劃、報建等法定手續(xù)。要履行這些手續(xù)，除了須獲得審批外，還必然發(fā)生土地補償費、土地出讓金、規(guī)劃報建費等開支。這筆錢不是小數，誰來出? 開發(fā)商還是投資者? 即使使用的是國有土地，除了免去征地一項外，其余手續(xù)仍需要辦。所以，開發(fā)商承諾的投資者可有一定面積的土地用于建住宅或別墅，與高達上百倍的投資回報一樣，只是“畫餅”而已。
（四） 土地使用證與實際使用權的行使沖突
開發(fā)商將取得使用權的莊園土地，分成若干小塊“賣”給投資者，在辦理法定轉讓手續(xù)之后，土地管理部門再給投資者頒發(fā)土地使用證。從表面看，理順了土地所有者、開發(fā)商和投資者之間關于土地使用權的法律關系。可是從實質看，這些土地的實際使用權仍在使用權已轉讓出去的開發(fā)商手里，而拿到土地使用證的投資者實際上并沒有土地的使用權（只有提意見與建議的權利 )。這種使用證與實際使用權的矛盾，也將是今后發(fā)生糾紛的隱患之一。
針對上述問題，政府及有關土地管理部門應當采取以下對策：
1．盡快制訂關于莊園用地的法規(guī)或規(guī)章，以確保正常的土地管理秩序，規(guī)范經營者的行為，維護開發(fā)者、投資者和土地所有者的合法權益。廣東省《關于加強果園、莊園用地管理的通告》在這方面為我們提供了經驗。
2．加強用地管理嚴格審批把關。特別是準確劃清土地權屬、嚴格用地審批權限、完善用地手續(xù)，嚴格用途管制、嚴格土地流轉的條件和程序、規(guī)范合同文本，嚴格發(fā)證的條件和程序等。
3．理順開發(fā)商與投資者在土地使用權上的法律關系，依法明確各自應有的權利與義務，改變目前這種打著“合作開發(fā)”招牌但實際上既不符合轉讓、轉租、轉包的法定條件和程序，也不符合投資的法定條件和程序的狀況。如何具體處理，下文將論及。
二．資金監(jiān)管與莊園組織形式問題
目前社會上和投資者們最擔心的是投資莊園的資金如何監(jiān)管的問題，并因此而設想出由政府委托商業(yè)銀行監(jiān)管等方案。由政府委托銀行監(jiān)管某個企業(yè)的資金，顯然沒有法律依據，實際上也沒有操作性可言。要解決這個問題，必須理順投資者與開發(fā)商之間的法律關系，關鍵是莊園的組織形式與經營形式問題。
“買”了莊園小塊土地的“莊園主”們，與莊園是什么關系？目前有三種說法：一曰“投資者”，二曰“合作開發(fā)者”，三曰“客戶”。這三種說法，都未能準確反映兩者之間的現(xiàn)實關系。其一，“購買”土地的出資不允許抽回，可坐享收益，像是投資; 但莊園并不承認這些“莊園主”是它的股東，不能享受股東的其他權利，合同中也沒有投資風險共擔的規(guī)定。因此說是投資者，其實不符。其二，說是合作開發(fā)者，怎么合作? 解釋是由“莊園主”出土地使用權（從開發(fā)商手里“買”來），由開發(fā)商經營（出資金、技術、管理），然后分成。這里存在的問題是，開發(fā)商轉讓土地使用權多不合法，前期開發(fā)的投入多數達不到整個投資的25%，甚至是玩“空手道”，所謂出“技術”是靠咨詢，多數沒有足以管理現(xiàn)代農莊所應具備的農業(yè)技術人員隊伍; 虧損時如何賠償合作人的損失在合同中避而不談。因此，說是合作開發(fā)者，其實也不符。其三，說是招商引資引來的“客戶”，更是不對號。客戶與東道主理應是平等合作但各自獨立經營的商業(yè)伙伴。而在莊園里，“莊園主”們說不上經管，更無從獨立。說白了，是“客戶”出錢，“東道主”花錢。若賺了錢，給你分利；若虧了錢，你自認倒霉去吧。
筆者認為，投資者與開發(fā)商的關系，依法理順，不外乎兩種情況：一是投資關系；二是委托經營關系。若取投資關系，莊園應采取規(guī)范的有限責任公司或股份有限公司的組織形式，投資人與開發(fā)商均應是莊園公司的股東，均應享有股東的權利與履行股東的義務，各自按其出資額（或股份)享受利益、承擔風險，整個莊園的土地使用權應屬莊園公司而不發(fā)生開發(fā)商轉讓給投資者的問題。若取委托經營關系，開發(fā)商應將通過受讓程序取得的土地使用權再分別轉讓給若干投資者，再由投資者將土地委托給開發(fā)商經營。委托人不應承擔經營風險，同時委托經營合同除了訂明利潤分成之外，還必須訂明被委托人（開發(fā)商) 應承擔的風險責任：當經營發(fā)生虧損時，委托方的合法利益也必須得到保障。上述兩種關系依法確認之后，“莊園主”們的最大心病才能消除。原先開發(fā)商向投資者宣傳的“保險、公證、專業(yè)技術指導”等“投資保障”，其實是不能成為投資保障的。
三．政府監(jiān)管問題
由于農莊在我省出現(xiàn)不久，行政管理沒有經驗，目前僅限于草率的立項審批和企業(yè)登記，未能顧及其他，導致莊園開發(fā)的盲目性。有的缺乏相應注冊資金和農業(yè)專業(yè)人才的開發(fā)商也在從事莊園開發(fā)；有的開發(fā)商僅憑一紙立項批文和營業(yè)執(zhí)照就開始招商，實際上基礎設施建設尚未開始。這些情形。給莊園以后的發(fā)展留下了隱患。目前，加強政府對莊園開發(fā)的監(jiān)管已成了廣大投資者乃至社會各界人士的一致呼吁。
筆者認為，應從以下四個方面解決政府加強監(jiān)管的問題：
1．制定農莊開發(fā)規(guī)劃和管理規(guī)范，開展試點，總結經驗教訓。其中重點是制定管理規(guī)范，特別是對農莊用地的管理規(guī)范和對農莊企業(yè)的管理規(guī)范。農莊用地的管理規(guī)范廣東省已有先例可供借鑒，而農莊企業(yè)的管理規(guī)范目前在國內尚屬空自。這一規(guī)范的主要內容應包括農莊企業(yè)的設立條件、組織機構和審批程序，農莊投資者與開發(fā)商的關系，農莊企業(yè)的財務會計，農莊的破產、解散和清算，農莊的監(jiān)管和法律責任等。
2．加強對農莊企業(yè)的資質審查和立項審批工作。農莊企業(yè)是一種特殊的公司組織，投資者量大而廣（我省現(xiàn)已有省外、境外的投資者) 其成敗將會影響社會安定，因此不能作為普通的企業(yè)到工商行政管理機關辦理直接登記，必須經過主管部門（農業(yè)、土地、證券等主管部門）進行審查，獲得資質合格批準和立項許可之后，再給予工商登記；籌建達到法定條件后才能招商引資。資質審查重點是實有開發(fā)資金和農業(yè)科技力量。一般說采取委托經營方式的，開發(fā)商應具備項目總投資的25%以上的自有資金并完成基礎設施建設之后才能開始招商。采取股東投資方式的則按公司法的規(guī)定操作。不管用哪種形式，作為現(xiàn)代農業(yè)莊園必須擁有自己的一定數量的農藝師、園藝師及農業(yè)科技人員隊伍，而決不能像現(xiàn)有的一些莊園，農業(yè)科技問題靠向某某科研所咨詢來解決。沒有自己的農業(yè)科技人員隊伍的農莊，就好比是沒有工程師和技術員的建筑企業(yè)、沒有醫(yī)師和醫(yī)務專業(yè)人員的醫(yī)院一樣，只能是拿投資者的錢來“玩”而已。
3．立即對已有的農莊項目進行清理整頓，合格的扶持，不合格的注銷，暫不合格但有希望合格的限期完善。其中給予注銷的，應該處理好投資者資金的清退和土地的善后處理問題。
4．加強對農莊的監(jiān)管和服務工作。這是一個長期和復雜的任務。各有關行政主管部門對農莊的監(jiān)管不是幾年，而是幾十年甚至更長的事。不僅是直接對農莊的監(jiān)管和服務，還包括對新聞媒體不得發(fā)布虛假廣告等的監(jiān)管，對農莊及投資者提供各種信息服務，以及農莊所在地的社會治安、防災減災等等。
現(xiàn)代農業(yè)莊園的開發(fā)是新生事物，引導規(guī)范得好，是大好事。希望它能夠健康茁壯成長。
1998年4月26日于海口
[ 原載《今日海南》(海南省委機關刊物)1998年 第5期 ]
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