[ 李佳 ]——(2002-8-24) / 已閱27082次
對于肯定說，黃永慶先生在對“客戶李某訴F期貨經紀公司和T交易所期貨交割違約案” 進行評析時認為：在期貨交易實物交割階段，交易所的不作為已經構成違約。對此，筆者不敢茍同。誠然，期貨交易的實物交割階段有其特殊性，它是實現現貨與期貨交易的交叉點。但在這一環節，交易所與客戶仍不存在任何的直接法律關系。交易所在交割環節中承擔著組織、監督的職責，但該職責的受益者仍是會員。雖然會員并未進入交割，但期貨交易尚未完成，即存的委托合同并未結束。因而，交易所行為的最終損害結果仍應歸結于會員。那么在該案中交易所的行為該如何界定？實質上，交易所的該行為是限制實物交割的行為。《期貨交易管理暫行條例》第六十七條第2款規定：“期貨交易所不得限制實物交割的數量。”這就從法律的角度排除了交易所實際介入交割的可能性。因而，在該案中，客戶的損失完全可以通過會員行使訴權的方式得到救濟。而不應該將交易所列為直接的被告。
基于以上理由，筆者認為，客戶與期貨交易所之間不可形成直接的訴訟關系，對于由于期貨交易所的違規行為導致的客戶損失，客戶可以通過訴權轉移的原則，將訴權轉移給會員經紀公司行使，由會員向交易所直接求償。在實行訴權轉移時應注意的是，由于會員實際上處于交易所的管理之下，因而出于自身利益或礙于情面可能會怠于行使訴權甚至拒絕行使，故可以在法律上或在委托合約中賦予經紀商一項義務：在客戶利益因交易所行為受損時，經紀商有義務應客戶的請求向交易所提起訴訟。否則，視為經紀商與交易所共同侵害客戶利益，雙方共負連帶責任。
（二）交易規則——確定其法律效力的必要性
目前，各國對期貨交易所的管理，除國家立法指定強制性規范外，更多的情況下則是依賴于交易所自律性的管理。我國的《期貨交易所管理辦法》也認同了期貨交易所為自律性法人。因此，交易所的交易規則的法律效力問題引起了各方的關注。國外立法大多賦予交易規則以法律效力，將之作為司法審判的準則。諸如美國《芝加哥農產品交易所法規》等都被作為具有相當法律效力的規范而運用于審判中。
我國目前對期貨交易所交易規則的法律效力尚無明確規定。筆者認為有必要盡快確立其法律效力。將之作為處理期貨糾紛案件的依據之一。
從期貨交易的自身特點及其監管看，交易規則是目前我國交易及監管的依據，理應成為審案準則。期貨交易不同于普通的商品現貨交易。其交易對象是標準化的期貨合約；大多數交易者的交易目的不是為了獲得實物而是為回避價格風險和獲取風險投資利益；期貨交易實行的是合約對沖和保證金制度；交易方式和交易場所也不同于一般現貨交易……期貨交易自身的這些特點決定了我國現行法律難以找到行之有效的法律依據。同時由于交易品種的差異，所遵循的交易規則就有所不同。以英美國家為例，金屬交易就與其他商品交易的規則有著巨大的差別，如“在大部分品種和衍生工具的期貨合約中，均要求在交割月中完成交易，但在金屬期貨交易中，則要求在交割日完成。” 這一特征取決于交易商品的生產周期和生產方式，因而是無法改變的。所以，成熟的期貨市場將交易所的交易規則奉為法律。
從交易規則的產生看，交易規則是期貨交易活動參與人之間共同的約定，應該對各方當事人具有約束力。從合同法的角度看，對交易所會員來說，加入交易所就等同于承諾自愿履行交易所的規則。對客戶來說，與經紀機構簽訂委托書時，也就明確了有遵守加以規則的義務。因而，交易所的交易規則無論是對會員還是對客戶，都有法律的約束力。最高法院《關于審理期貨交易糾紛案件座談會紀要》中也指出：“處理這類案件應特別堅持以下原則——（四）堅持尊重當事人合法約定的原則。對于當事人約定只要其不違背法律的規定和期貨交易的慣例，就可以作為處理當事人之間糾紛的依據。”這一原則的確立，明確了交易所規則可作為解決期貨交易當事人之間法律糾紛的依據。
從我國目前期貨立法的現狀及司法實踐看，確立期貨交易所交易規則在審理期貨糾紛案件中的地位，有利于案件的公正、妥善處理，有利于期貨交易監管和有序運作。我國期貨市場走的是一條“先試點，后立法”的道路，與期貨市場的發展相比，立法明顯滯后。縱觀國外的期貨法律發展，期貨法規大都伴隨著期貨交易的發展而逐漸發展成熟，在發展之初，司法實踐往往以自律規范及交易慣例為依托。我國目前尚處于期貨市場發展的初級階段，在這種情況下，如司法實踐忽視期貨交易規則，甚至輕易否定其效力，就會導致期貨交易秩序的混亂。
當然，在確立交易規則之法律效力的同時，值得強調的是關于交易所規則的合法性審查問題。筆者認為，期貨交易所規則作為自律組織的自律規范，只要按合法的程序產生，報中國證監會即為合法有效。中國證監會有權行使審查權。作為法院，尤其是地方法院，在審查期貨交易所規則時應持謹慎態度。鑒于交易所規則的合法性涉及較強的專業性，且有關社會穩定，建議應由最高人民法院會同中國證監會及期貨業內專家共同組成權威性的專門機構審查。
（三）期貨立法——對糾紛舉證責任的確認
在對期貨交易所違規行為的訴訟中，必然涉及對交易所違規行為的舉證問題現有的期貨法律中，并未涉及對糾紛舉證責任的規定。僅在最高法院《關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》中規定：除“客戶主張經紀公司未入市交易，經紀公司否認的，應由經紀公司負舉證責任”外，一般應當貫徹民事訴訟法第六十四條規定的“誰主張，誰舉證”的原則。但，筆者認為，我國期貨立法有必要確立期貨糾紛訴訟的特殊舉證責任。
讓我們針對前文所提及的兩種違規行為加以分析。行為之一具有十分明顯的隱蔽性。其隱蔽性在于它以合法的表現形式達到了不法的行為結果，而作為客戶在通過經紀商進行訴訟時，根本無法就交易所是否有縱容大戶造市的故意進行舉證。同時，也無法就交易所在各類會議中發布的信息的真實性及可信度作出專業的認定。從而無法舉證交易所對客戶損失是否負有直接責任。在研究行為之二時，我們發現，如要判斷指定倉庫的前述行為是否違法，將涉及兩個基本的行為要素的認定：即定點倉庫的質檢行為是否合法和是否存在與大戶勾結的嫌疑。顯然，要求原告對此舉證是不合理的。因為，對前者的認定須有相關的內部憑證和質檢記錄加以佐證，甚至需要重新聘請權威質檢部門進行鑒定。這對于處于弱勢地位的原告來說幾乎是不可能的。而對于后一種行為要素，由于“勾結”行為本身具有隱蔽性，除當事人外，第三者很難了解其內幕，因此原告也很難承擔舉證責任。可見，由于交易所違規行為本身具有專業性和隱蔽性的特點，加之在期貨交易中，信息來源均來自于經紀公司和交易所，客戶根本無法掌握操作、執行中的具體情況，更無法調取內部資料。所以，在此類由交易所違規行為所導致的訴訟中，由被告舉證更符合公平原則。從公平的角度看，客戶相對于經紀機構，會員相對于交易所都處在弱勢地位，由弱勢方承擔舉證責任顯然是有失公允的。因而，筆者主張應確立期貨糾紛的舉證責任倒置原則。
三、 結 語
期貨交易是一種特殊的商品交易，他具備回避風險及價格發現功能，期貨市場的健康發展，有利于市場經濟的繁榮和現貨市場的穩定。期貨交易所是期貨交易的唯一場所，它的規范運作是保障期貨交易順利完成的關鍵。期貨交易是一場永無止盡的戰爭，而戰爭的結果必定是有輸有贏。作為戰爭規則的執行者——期貨交易所，只有站在公平，公正的立場上組織戰爭才能將損害減至最小。
●參考文獻
（一）法律法規
１．《期貨交易管理暫行條例》
２．《期貨所管理辦法》
３．《期貨從業人員資格管理辦法》
４．《期貨經紀公司管理辦法》
５．《民法通則》
６．《中華人民共和國刑法》
７．《中華人民共和國合同法》
８．《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》
（二）專著
１．李明良著《期貨法》，人民法院出版社1999年12月版
２．黃永慶主編《期貨交易法律實務》，法律出版社1998年6月版
３．楊永清著《期貨交易法律制度研究》，法律出版社1998年5月版
４．文紅宇主編《中國期貨交易法律知識全書》，法律出版社1998年版
５．徐海燕著《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版
６．肖建國、肖建華著《委托 行紀 居間合同》，人民法院出版社2000年6月版
７．彭萬林主編《民法學》，中國政法大學出版社1994年2月１６．
８．黃永慶主編《期貨交易糾紛案例評析》，法律出版社1998年6月
９．施光耀編《中國證券百科全書·金融衍生產品卷》，山西經濟出版社2000年1月版
１０．王利明著《民商法研究》第四輯，法律出版社1999年版
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