[ 王克先 ]——(2010-6-25) / 已閱25138次
試析查禁賣淫嫖娼存在的幾個法律問題
王克先
[提要]查禁賣淫嫖娼取得了一定的成績，但賣淫嫖娼活動并未得到有效的遏制。無可否認，查禁賣淫嫖娼中存在著賣淫嫖娼定義不夠權威、證據使用不規范、處罰有失公正等問題，直接影響了查禁嫖娼的成效。
[關鍵詞]查禁 賣淫嫖娼 存在 問題
賣淫嫖娼敗壞社會風氣，危害社會治安秩序，傳播性病，危害人民健康，是新中國早已絕跡而又在二十世紀七十年代重新出現的丑惡現象之一。多年來全國各地嚴持不懈地查禁取締賣淫嫖娼，取得了一定成績，但是賣淫嫖娼并未得到有效的遏制，相反卻在全國城鄉蔓延。而且，“處女嫖娼案”、“處女賣淫案”、警察慫恿賣淫抓嫖案等事件屢屢發生。群眾對賣淫嫖娼逐漸持寬容態度，對處于禁止賣淫嫖娼第一線的公安機關卻頗有微辭。筆者認為，這除了社會原因之外，立法、執法的欠缺也是不可否認的因素。
一、賣淫嫖娼的定義。
何謂賣淫嫖娼，至今未有權威的定義，即使1991年9月第七屆全國人大常委會第二十一次會議通過的法律性質的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務院1993年9月發出的行政法規性質的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。以致在執法中，出現一些爭議。一些地方性法規力圖對賣淫嫖娼作出解釋，如《貴州省禁止賣淫嫖娼的規定》第2條規定“凡以索取財物為目的與男性發生性行為的是賣淫行為；以給付財物為條件與賣淫婦女發生性行為的是嫖娼行為。”《大連市懲治賣淫嫖宿活動的規定》第3條規定：“婦女以營利或收取財物為目的，與男性發生性關系，是賣淫行為。男性以給付財物為手段，與賣淫婦女發生性關系，是嫖宿行為。”；《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財物為目的，與男性非法發生性關系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財物為手段，與女性非法發生性關系的行為。”；《太原市懲治賣淫嫖宿活動的規定》第3條規定：“本規定所指賣淫、嫖娼是：婦女以收取財物為目的，與男性發生性關系的行為；男性以給付財物為手段，與婦女發生性關系的行為”；……。這些地方法性規對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發生性關系。該定義的缺陷是顯而易見的。一是，有時它與通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及戀愛中的兩性關系等難以區分，存在這種關系的男女，如果女方借性行為索取財物，或男方給付財物，是否可以賣淫嫖娼論？二是，難以包含賣淫嫖娼的全部內容。如女性給付金錢、財物與男性性交（男性俗稱“鴨”、“面首”）就無法包括在內。三是，定義不明，條文規定男性給付財物與賣淫女發生性關系是嫖娼，卻又無賣淫女的定義。
公安部《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》（公復字[1995]6號 1995年8月10日）中認為“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為。”。批復強調了發生性關系的男女的“不特定”性，且未限于男性給付金錢、財物，女性出賣肉體，較好的界定了賣淫嫖娼與其他非法性關系之間的界限，揭示了賣淫嫖娼的本質特征。但該批復不是法律，也不是行政法規，甚至不是正宗的行政規章，其法律效力有限。2001年2月28日，該批復被公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（公復字[2001]4號 2001年2月28日）所廢止。后一批復認為不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關的行為；也不限于異性之間與性有關的行為，還包括同性之間畸型的性行為。對賣淫嫖娼作如此理解是否適宜，有待立法機關對賣淫嫖娼含義作出規定或解釋。本文對賣淫嫖娼僅作狹義的理解，性關系僅限于男女性交。
二、查處賣淫嫖娼案件的證據問題。
《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》等法律對行政處罰案件的證據種類未見規定，《行政訴訟法》規定了行政訴訟中的證據。行政處罰是行政機關對行政違法行為作出的單方行政行為，它與存在雙方當事人的行政訴訟有著質的區別，但是，行政訴訟又是以具體的行政行為作為司法審查的對象，所以行政訴訟中的證據種類同樣存在于行政處罰案件中。根據《行政訴訟法》第31條的規定，可以認為行政處罰案件中的證據有：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人陳述；鑒定結論；勘驗筆錄、現場筆錄。賣淫嫖娼案中，公安機關采用的證據多為當事人陳述（訊問筆錄）。而當事人陳述在沒有其他證據印證的情況下，證明力有限。
媒體披露的幾個錯案，問題都出在只有當事人陳述而又缺乏真實性。如，陜西省涇陽縣龍泉鎮麻家村19歲少女麻旦旦在其姐的理發店學理發。2001年1月8日晚，麻在理發店看電視，突然被涇陽縣公安局蔣路派出所民警王某和聘用司機胡某帶到派出所。他們對她訊問了一整夜，要她承認賣淫，見麻旦旦不承認，就對麻進行毆打，并用手銬將麻銬在派出所的籃球架下。次日，涇陽縣公安局作出了處罰決定，認定麻旦旦有“嫖娼”行為，給予行政拘留15天。麻旦旦申請復議后，咸陽市公安局二次帶她到醫院進行處女膜鑒定，結果都證明她是處女。咸陽市公安局撤銷了涇陽縣公安局的處罰決定。再如，河南省洛陽市新安縣農村少女劉小梅在縣城一家飯店打工，2002年3月17日晚11許，她下班回到租住處，因同住的伙伴來了客人，決定住到姐姐處。快到其姐住處，突然一輛面包車在小梅面前停下，下來三人（后查明是縣公安局聘用的臨時工薛勝利、盧勝利、黃三）將其拉上車，帶到公安局巡警隊，迫其交代“賣淫”事實，見小梅交代不出，就拳腳相加，小梅受不了這些人的毒打，被迫交代出5名“嫖客”。次日早晨，這三人又帶著小梅去找那些“嫖客”，由于是小梅憑空編造，一個也找不到。這些人又把小梅拉回巡警大隊一陣暴打，見無結果，只好放人。經新安縣第一人民醫院檢查，小梅“處女膜完整”。小梅向公安局、檢察機關提出控告。檢察機關立案偵查，認為盧勝利等3人涉嫌非法拘禁，向法院提起公訴。法院作出一審判決，盧勝利、黃三、薛勝利分別被判處有期徒刑10個月、8個月、6個月，緩刑一年。縣公安局賠償小梅3.5萬元，相關領導受到相應處分。
這二個案件有驚人的相似之處，第一個相似之處是先抓人，后取證，而取證也僅是訊問當事人。當事人辨稱其無賣淫行為，公安人員硬要認定她賣淫，又無其他證據，唯一的出路就是刑訊逼供。另一個相似之處是，當事人事后檢查都是處女。如不是處女，或因某個原因處女膜破裂，怕是跳進黃河也洗不清。類似的案件歪到男人頭上，男人又沒有處女膜，怎么來證明自己清白呢。此類案件已對公安機關帶來了極大的負面影響。公安機關辦理賣淫嫖娼案件應當全面收集證據，嚴禁刑訊逼供，做到事實清楚、證據充分、程序合法，力爭當場抓獲，“人贓俱獲”，杜絕錯案。
三、賣淫嫖娼行為的違法形態和處罰公平性問題。
我國《刑法》總則對犯罪的預備、未遂和中止作了專門規定。學術界對故意犯罪過程的犯罪形態有了成熟的理論。行政法中卻未見有類似的規定，學術上也無相應的理論。但是，行政違法行為事實上確實存在違法形態問題。具體到賣淫嫖娼案件，行為人的賣淫嫖娼行為也存在既遂、未遂、預備、中止的問題。參照強奸犯罪既遂認定標準，應當認為，嫖客的陰莖插入賣淫女的陰道，才是賣淫嫖娼既遂。賣淫女與嫖客已著手性交而由于意志以外的原因，如被人發現、被公安機關抓獲、行為人的生理原因等，嫖客的陰莖未插入賣淫女陰道的為未遂。賣淫女與嫖客勾搭達成賣淫嫖娼的意思，談價、先行給付財物等行為是賣淫嫖娼的預備。賣淫女與嫖客的賣淫嫖娼活動在既遂前自動停止的屬中止。誠然，行為人的上述種種行為均應定性為賣淫嫖娼，但在處罰時對有關的情節應予考慮。未遂者可以比照既遂者從輕或者減輕處罰；預備者可以比照既遂者從輕、減輕處罰或者免除處罰；中止者情節較輕的應當免除處罰，其他應當減輕處罰。其實，《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》等法律雖未明確提出未遂、預備、中止的概念，其規定的處罰適用原則是包含了該精神的。
公安部法制司《對“嫖客已付給暗娼財物但尚未發生性關系應如何處理的請示”的答復》（公法[1991]176號 1991年12月12日）中提出了賣淫嫖娼未遂的概念，并明確答復對未遂者可以比照既遂者從輕或減輕處罰。已廢止的公安部《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》中也認為“處罰輕重可根據情節不同而有所區別。”《治安管理處罰條例》第30條規定，對賣淫嫖娼者處15日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以并處5000元以下罰款。但在實踐中，有關執法者對行為人處罰時很少考慮情節，而是充分運用自由裁量權，動輒罰款5000元，以致人們認為公安機關查禁賣淫嫖娼是為了創收。如2001年2月26日晚11時許，暫住深圳市寶安區西鄉鎮的安徽籍男子王木（化名），路遇陌生女子高麗麗（化名），二人相互勾引，以150元人民幣談妥嫖娼條件，準備同行時，被深圳市公安局寶安分局某派出所便衣民警抓獲，二人被各處罰款4500元。王木認為他的行為不是嫖娼，向深圳市公安局申請復議，深圳市公安局維持處罰決定。王木又向法院提起行政訴訟，經一、二審，終審仍維持處罰決定。筆者認為，該行政處罰決定定性正確，但未考慮違法情節，顯失公正。
四、應查明行為人的主觀故意。
有人認為，賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫女與嫖客之間的相互勾引、結識、講價、支付、發生手淫、口淫、性交行為及與此有關的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應按賣淫嫖娼查處。筆者認為，賣淫嫖娼過程中的任一行為都只有情節輕重之分，而無性質之別，應按賣淫嫖娼處理，這無疑是正確的。但在實踐中，必須查明行為人的主觀故意，如行為人只有手淫、口淫的故意，而無性交的故意，應按流氓活動處理。對營利為目的的手淫、口淫行為，一律按賣淫嫖娼處罰，似有擴大化的傾向。
五、慫恿賣淫再抓嫖客的思考。
賣淫嫖娼這一社會丑惡行為本應是公安機關大力打擊的對象，然而在一些人那里，卻成了創收的財源。公安人員慫恿賣淫女賣淫，再抓嫖客罰款的事件多次見之報端。如1999年5月，江蘇省溧水縣公安局水上派出所新任所長高明亮，為了創收，竟讓派出所投資6000多元，找人開設路邊店，招來賣淫女，抓嫖客罰款。1999年底案發，高明亮被追究刑事責任。又如江西省新建縣公安局石埠鄉派出所所長何昌林（化名）與二家路邊店達成默契，當賣淫女與嫖客嫖宿時，店主打電話給派出所，帶班所領導立即組織人員去抓。派出所抓到嫖客，就往高里罰款，對賣淫女只是問問情況放人。路邊店不管派出所罰沒罰到款，一律按抓獲嫖客的人頭領獎。1999年1月至2000年2月，何昌林組織民警“查處” 賣淫嫖娼案件77起。案發后，何昌林被追究刑事責任。貴州省六盤水市六枝特區公安局中的敗類積極組織婦女賣淫，通過抓嫖搞創收，并從中大肆貪污，更是一場丑劇。據媒體報道，該局成立了九個“查禁辦”，主要對付抓嫖創收。公安人員組織控制賣淫女，賣淫女主動勾引、纏上“獵物”，公安人員迅速出擊抓嫖罰款，甚至與賣淫女勾結陷害無辜，不承認嫖娼者酷刑侍候。罰款由公安與賣淫女分成，抓嫖者和賣淫女共同“致富”，當地群眾惶惶不安。案發后，公安局局長金萬昌、政委胡登文、民警張樹聲、田應壽、武強被追究刑事責任。這些事件嚴重損害了公安機關的聲譽，造成了惡劣的社會影響。這一切，說到底都是錢字作怪。為了錢，公安機關中的敗類不顧身份與賣淫女打成一片，自甘墮落與當地地痞流氓沆瀣一氣。為了杜絕該類事件發生，對賣淫嫖娼案的罰沒收入應嚴格按照收支兩條線的規定管理，公安機關的經費由財政充分保障。
六、如何認識公示嫖娼、電視監控色情活動。
據報載，2002年3月，為治理村內屢禁不絕的賣淫嫖娼行為，廣州冼村村委和冼村街派出所聯合出臺了一項舉措：將抓獲的賣淫嫖娼者在村內張榜公布，公布的內容包括抓嫖現場照片，起獲的避孕套照片，涉案者的照片和真實姓名等。據說效果好得出奇，暗娼嫖客跑了不少，村里清靜多了。這一做法媒體報道后，引起了爭議。有人認為這種做法是公權強奸私權的行為；有人認為是一種法律之外的懲罰；有人認為公示嫖娼侵犯了涉案人員的人格尊嚴。但有人認為這扯不上公權強奸私權，賣淫嫖娼屢禁不絕原因之一就是打擊不力，既然效果好，不妨對賣淫嫖娼者公示一下。 筆者認為，公示嫖娼沒有法律依據，顯屬法外用“刑”，且把抓嫖現場、起獲的避孕套照片等公之于眾，有黃色污染之嫌，特別是對青少年有不可忽視的不良作用，且滿足了部分人的窺私心理，應予制止。
又據報載，前段時間廣東佛山公安機關通過閉路電視對色情活動猖獗的燎原路一帶進行了監視。據說也有奇效。但是有關公安機關忽視了街道并不是賣淫女的專用場所而是典型的公共場所。這樣一來，進入燎原路的所有人都納入了公安機關的視線，無辜公民的隱私權受到了嚴重侵犯。對刑事犯罪嫌疑人進行監控是一種偵查手段，但使用時必須經過嚴格的審批。而對整個公共場所進行監控，以期發現不特定的行政違法行為人與公示嫖娼一樣找不到法律依據。
（本文成稿于2003年5月，被多家報刊采用，其中2006年6月6日，法制日報《專家：江蘇輕罰因生活所迫賣淫規定無法律效力》一文引用了近千字。）
王克先 浙江新時代律師事務所
