[ 錢夢教 ]——(2010-6-30) / 已閱21371次
行政裁量權的運作及其規制——以行政即時強制領域裁量權運作為樣本
錢夢教
摘 要：隨著行政任務的日益復雜化，立法授權的頻繁出現，傳統的規制裁量權模式似乎很難再發揮很好的效應，因而需要探尋其他的規制技術。現代法治的一個艱巨的任務，就是如何讓行政裁量獲得確定性？由于價值性不確定法律概念所具有的事實張力，在對其判斷時，往往依賴于行政機關工作人員的管制經驗，通過運用立法解釋技術或行政裁量基準能夠使不確定法律概念獲得相對的確定性，并在結合個案的具體情形下獲得最終的確定性。另外依靠案例解讀技術，使行政機關工作人員提高自身執法能力，自我約束裁量權的運用。然而裁量權規制是一個系統性問題，系統內的要素發生變動，無論是立法、行政、司法，都會引起其他要素的變動，因而我們要從更深層次來了解裁量權規制的問題。
關鍵詞：傳統規制技術和模式；行政即時強制權；裁量權運作；不確定法律概念；
The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative
Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience．We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint． However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial．
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept
正文目錄
一、引言：問題的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即時強制法律規范構建與發展：問裁量權規制技術的效應？… Ⅰ-4
三、行政即時強制裁量權運作：以“不確定法律概念”為分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路：系統性的裁量權規制模式初探 ………………………… Ⅰ-14
一、引言：問題的提出
行政裁量是行政法中重要的組成部分，對于如何規制行政裁量權運作的努力一直沒有間斷過。而對于裁量運作的規制模式和技術，從宏觀上來看一般有立法、行政與司法控制這樣三種模式，至多再加上社會控制模式，形成“四元”的控制模式。 在這樣宏觀理論下，似乎把所有的裁量規制模式和技術都盡收眼底。從而也劃定了我們討論這一問題的基本范圍與理論發展的疆域。很多文章都在這樣的平臺之下，進一步去摸索哪一種規制模式為核心和主導。
例如，在如何規制寬泛的裁量問題上，戴維斯在其學說中倡導的是行政控制模式。他認為，更好得控制必要的裁量有兩種核心的方法：“即構建裁量與監控裁量，前者是通過計劃、政策陳述、規則以及公開事實、規則和先例構建裁量結構，后者是加強對裁量的司法與行政監控。”
還有如通過運用比例原則、合理性原則，分別從手段和目的、裁量過程的角度，來對行政裁量進行控制。但這些技術也是依托在傳統的控制模式之下，所采取的微觀的技術。
另外還有人提出“軟法之治”，這些強調要突破“法即硬法”的傳統法律觀念，在繼續強化硬法控制力的同時高度關注軟法品質的提升，構建一種軟硬并重的混合法控制模式。
上述規制技術在一定意義上都是成立的，都對裁量的規制具有一定的意義。然而，這些規制模式多半都是 從西方引進，因此更值得我們追問的是，這些規制模式和技術真正適合中國的行政實踐嗎？結合中國的行政實踐，我們真正需要怎樣的規制技術和模式？
本文欲從對行政即時強制領域的裁量權運作分析著手，初步考察行政即時強制法律規范的構建和發展狀況，行政實踐中裁量權運作狀況，來探視這一領域裁量運行過程中所采用的規制技術和模式有哪些？這些傳統的裁量規制模式和技術的規制效應如何？進而分析傳統的模式中哪些模式更加有利于規制裁量權的運作？這些規制模式中是否有主導的規制模式？結合中國行政實踐還應該有哪些規制技術可以采用？我們真正需要的是什么技術和模式？
二、行政即時強制法律規范構建與發展：問裁量權規制技術的效應？
（一）有關法律規范的構建與發展
由于我們國家沒有統一的行政強制立法，因而關于行政即時強制權的立法都在一些單行法中。由于行政即時強制在行政執法多個領域都有存在，因而將這些法律規范全部列舉是不現實也無必要的。為了更好得對行政即時強制領域的法律規范進行解讀，那么，在這里筆者將選取公安消防領域的行政即時強制規范進行梳理。雖然不能對全部領域的行政即時強制制度作一個解構，但從對這一領域的規范進行研究也能獲得現行制度的一點端倪。為了能對相關法律法規有一個直觀的了解，筆者搜索了消防領域的一些法律法規，如公安部《消防監督檢查規定》(2009年修改)，新制定的《中華人民共和國消防法》以及上海、河南、山西四省依據新消防法制定的消防條例，其中主要法律制度，筆者根據法律規范的內容進行了簡單的勾畫。
表 2-1 有關法律法規的梳理
名稱 性質 規定
《中華人民共和國消防法》（2009年） 法律 1． 確認強制拆除，強制警戒，強制調用，強制排除，滅火后封閉火災現場等手段，且有明確列舉的事項
2． 啟動條件是“火場總指揮根據撲救火宅的需要”
3．強制排除啟動條件是“為防止火災蔓延”，“根據需要”
4．強制排除上手段的選擇有：“拆除或者破損”
5．在消防監督檢查方面確認了臨時查封措施。取消了責令當場改正的措施。
啟動條件是“不及時消除隱患可能嚴重威脅公共安全的”，針對“危險部位或場所”
若不是嚴重威脅公共安全，則是“通知有關單位或者個人立即采取措施消除隱患”
《消防監督檢查規定》（2009年） 部門規章 1．確認了在消防監督檢查中立即停產停業手段
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