[ 居永和 ]——(2002-8-26) / 已閱16275次
物業(yè)管理企業(yè)的危機和出路
北京市天為律師事務(wù)所 居永和
危機一：與購房人（或業(yè)主）簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中的絕大多數(shù)條款為無效條款。
《物業(yè)管理委托合同》的服務(wù)內(nèi)容實際上包括兩個部分：1、為購房人購買的房屋提供的物業(yè)管理服務(wù)；2、為小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所提供的物業(yè)管理服務(wù)。
為購房人購買的房屋提供物業(yè)管理服務(wù)的有關(guān)條款，由于購房人有權(quán)委托他人對自己擁有的房屋進行管理，這部分條款是有效的，但是，由于業(yè)主個人無權(quán)對小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所委托他人進行管理，就是說任何一個業(yè)主個人都沒有就小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所與他人簽訂合同的主體資格，關(guān)于小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所的物業(yè)管理服務(wù)的條款是無效的。
有些物業(yè)管理企業(yè)的法律顧問不同意這一判斷。他們認為：如果物業(yè)管理企業(yè)只與一個業(yè)主簽訂關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場所的物業(yè)管理服務(wù)的合同條款，那么，可以說這些合同條款是無效的，但物業(yè)管理企業(yè)與每一個業(yè)主都簽訂了關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場所的物業(yè)管理服務(wù)的合同條款，這說明小區(qū)全體業(yè)主都同意將小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場所委托物業(yè)管理企業(yè)管理，那么，關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場所物業(yè)管理服務(wù)的合同條款就是有效的。
也許他們正是基于這一考慮才為客戶設(shè)計出這樣一個與每一個業(yè)主都簽訂《物業(yè)管理委托合同》的方案。但是，這一方案中存在與若干個業(yè)主之間的若干個《物業(yè)管理委托合同》，每一個《物業(yè)管理委托合同》除了這個合同中的業(yè)主本人同意以外，沒有征得任何其他業(yè)主的同意，這個業(yè)主對其它業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》也都一無所知，因而，任何一個業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》只能是物業(yè)管理企業(yè)與這個業(yè)主個人簽訂的合同，而不可能成為物業(yè)管理企業(yè)與全體業(yè)主簽訂的合同。
沒有與業(yè)主之間的有效的《物業(yè)管理委托合同》，物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主收取物業(yè)管理費就沒有任何合同上的依據(jù)，除非收取的物業(yè)管理費是緣于專門為業(yè)主個人的物業(yè)提供的服務(wù)，事實上，物業(yè)管理企業(yè)沒有為某一個業(yè)主個人的物業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)。那么，物業(yè)管理企業(yè)為小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所提供物業(yè)管理服務(wù)的合同依據(jù)是什么呢？就是物業(yè)管理企業(yè)與開發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，而且，與開發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》只能限于小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所，不包括為業(yè)主個人的物業(yè)提供的物業(yè)管理服務(wù)。為業(yè)主個人的物業(yè)提供的物業(yè)管理服務(wù)只能依據(jù)與業(yè)主個人簽訂的《物業(yè)管理委托合同》。
以與開發(fā)商之間的《物業(yè)管理委托合同》為依據(jù)對小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所進行物業(yè)管理就應(yīng)當向開發(fā)商收取這部分物業(yè)管理費，然而，事實上，這部分物業(yè)管理費是由業(yè)主在支付。業(yè)主支付這部分物業(yè)管理費并非業(yè)主愿意，而是因為業(yè)主沒有認識到自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場所的物業(yè)管理服務(wù)的合同條款是無效的，也沒有認識到無效的原因是自己沒有就小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所與物業(yè)管理企業(yè)簽訂合同的主體資格。（很多業(yè)主存在對自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》有效性的懷疑，但一般只想到"受開發(fā)商的脅迫而簽訂"這一理由，這一理由是難以成立的）。這一業(yè)主認識上的原因是不可能持續(xù)多久的，一旦業(yè)主經(jīng)人指點而明白過來，物業(yè)管理企業(yè)即面臨第二個危機。
危機二：與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》隨時可能被法院認定為無效，或者被法院宣告解除。
與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》無效的上述理由，物業(yè)管理企業(yè)是難以推翻的。一旦某一個業(yè)主提起一個請求法院確認《物業(yè)管理委托合同》無效的訴訟，至少，法院是有可能做出認定《物業(yè)管理委托合同》無效的判決的。如果法院做出認定《物業(yè)管理委托合同》無效的判決，不僅不能再向業(yè)主收取關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場所物業(yè)管理的物業(yè)管理費，而且，已經(jīng)收取的這部分物業(yè)管理費將被判令返還給業(yè)主。
即使法院認定與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》有效，業(yè)主仍然有另一個法律手段可供選擇。業(yè)主可以選擇的另一個法律手段就是：向物業(yè)管理企業(yè)發(fā)出解除《物業(yè)管理委托合同》的通知書，然后請求法院確認《物業(yè)管理委托合同》自通知書到達之日起解除。如果業(yè)主采取這一法律手段，法院不可能不做出《物業(yè)管理委托合同》自通知書到達之日起解除的判決。因為：《合同法》第四百一十條規(guī)定："委托人或者受托人可以隨時解除委托合同"；《合同法》第九十六條規(guī)定："當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法 院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。"。《合同法》的這兩條規(guī)定賦予了委托合同的任何一方無須經(jīng)過對方同意亦無須尋找對方違約的理由解除合同的權(quán)利，所以，即使法院認定《物業(yè)管理委托合同》有效，只要《物業(yè)管理委托合同》的任何一方提出解除，《物業(yè)管理委托合同》就必須被解除。與某一個業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》被法院宣告解除以后，物業(yè)管理企業(yè)就不能再向該業(yè)主收取任何物業(yè)管理費，其他業(yè)主必定紛紛效仿。
迄今為止，沒有任何一個物業(yè)管理企業(yè)認識到上述危機而采取應(yīng)對的措施。在開發(fā)商的懷抱里、在政府主管部門的袒護下，收取著并非合法的利益。為了收取并非合法的利益，或者與業(yè)主對簿公堂，或者與業(yè)主拳腳相向。這些危如累卵的手段豈能成為取財有道的長久之計？！那么，什么才是物業(yè)管理企業(yè)取材有道的長久之計呢？就是：協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會。
除了開發(fā)商以外，有權(quán)就小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場所與物業(yè)管理企業(yè)簽訂合同的就是業(yè)主委員會。如果物業(yè)管理企業(yè)不愿意依據(jù)自己與開發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》向開發(fā)商收取這部分物業(yè)管理費，物業(yè)管理企業(yè)就只能轉(zhuǎn)而與業(yè)主委員會簽訂《物業(yè)管理委托合同》從而轉(zhuǎn)向業(yè)主委員會收取這部分物業(yè)管理費。
這是物業(yè)管理企業(yè)的唯一出路。
有些物業(yè)管理企業(yè)看到了這條唯一的出路，但是，在協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會的過程中，這些物業(yè)管理企業(yè)無一例外地無視業(yè)主推薦業(yè)主委員會候選人和選舉業(yè)主委員會委員的權(quán)利，暗箱操作，一手炮制。這樣的業(yè)主委員會即使成立，既不能在業(yè)主中有任何號召力，也絲毫不能解決物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費的問題。這樣的業(yè)主委員會手無分文，物業(yè)管理企業(yè)即使與業(yè)主委員會簽訂《物業(yè)管理委托合同》也不能從業(yè)主委員會得到一分錢的物業(yè)管理費。物業(yè)管理費的收取仍然像以前那樣挨家挨戶地收取，勞神費力。如果業(yè)主群體拒交，則不得不分別提起訴訟。若干個訴訟疲于應(yīng)付。
既要協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會又要解決物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費的問題唯一正確方法是起草《業(yè)主大會公約》。在《業(yè)主大會公約》中規(guī)定業(yè)主向業(yè)主委員會交納物業(yè)管理費的義務(wù)以及交納標準，這樣，物業(yè)管理費就不是業(yè)主每家每戶向物業(yè)管理企業(yè)交納而是向業(yè)主委員會交納，業(yè)主委員會從每家每戶收取到物業(yè)管理費以后再按照與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》向物業(yè)管理企業(yè)支付。這種收取物業(yè)管理費的方式，物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主委員會和業(yè)主三方的關(guān)系最清楚，收取物業(yè)管理費也最有保障，完全屏除了物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主挨家挨戶收取物業(yè)管理費的種種弊端。
但是，令《業(yè)主大會公約》成為如合同一樣對業(yè)主有法律拘束力的合同文件的一個前提是：該《業(yè)主大會公約》必須經(jīng)過小區(qū)全體業(yè)主的2/3以上的表決通過。《業(yè)主大會公約》究竟是由1/2以上的業(yè)主的表決通過還是應(yīng)由2/3以上的業(yè)主的表決通過才能生效應(yīng)該由法律做出規(guī)定，但迄今為止尚未有這一法律規(guī)定。在法律做出規(guī)定之前，可以比照《公司法》的規(guī)定采取2/3的比例，因為業(yè)主大會相當于公司的股東大會（業(yè)主委員則相當于公司的董事會）。但是，如果《業(yè)主大會公約》中只有業(yè)主向業(yè)主委員會交納物業(yè)管理費的義務(wù)和交納標準，無論什么比例，這個《業(yè)主大會公約》都是不可能在業(yè)主中間獲得通過的。只有在《業(yè)主大會公約》中同時也規(guī)定業(yè)主應(yīng)有的各項權(quán)利，比如：業(yè)主推薦業(yè)主委員會候選人和選舉業(yè)主委員會委員的權(quán)利等等，《業(yè)主大會公約》才有可能在業(yè)主中獲得通過而生效。
大概物業(yè)管理企業(yè)都有這樣一個擔心：如此一來，業(yè)主委員會將很難控制。對于物業(yè)管理企業(yè)的這一擔心，筆者的有兩點意見要告訴物業(yè)管理企業(yè)：
一、目前物業(yè)管理企業(yè)成立業(yè)主委員會籌備組和推薦業(yè)主委員會候選人依據(jù)的是地方政府主管部門的規(guī)范性文件，比如：北京市國土資源和房屋管理局的485號文件。首先，地方政府主管部門的規(guī)范性文件在我國《立法法》規(guī)定的法律體系中沒有其地位（我國的法律體系按效力等級劃分為：法律、法規(guī)和規(guī)章），既不是法律、也不是法規(guī)、也不是規(guī)章，沒有強制執(zhí)行的效力，既不能賦予物業(yè)管理企業(yè)某種權(quán)利，也不能阻止業(yè)主行使推薦業(yè)主委員會候選人和選舉業(yè)主委員會委員的權(quán)利；其次，地方政府主管部門的規(guī)范性文件關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)成立業(yè)主委員會籌備組和推薦業(yè)主委員會候選人的規(guī)定與《民法通則》的有關(guān)原則和規(guī)定相違背，不會存在多久。
二、充分尊重業(yè)主的權(quán)利而成立的業(yè)主委員會是我國民主與法制的細胞。只要這些細胞健康和普及就一定會有我國民主與法制的健康肌體，而無需再有請愿和流血。試圖控制業(yè)主委員會就是對我國民主與法制的肌體中的細胞的侵蝕和滅殺。
所以，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)該認識到：地方政府主管部門的規(guī)范性文件關(guān)于物業(yè)管理企業(yè)成立業(yè)主委員會籌備組和推薦業(yè)主委員會候選人的規(guī)定只是自己尚可利用的短暫的機會。這個機會只能用于協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會，而不是通過暗箱操作、一手炮制來控制業(yè)主委員會。只有這樣，才能消弭長久以來與業(yè)主之間形成的結(jié)怨，取得業(yè)主委員會的信任，從而取得與業(yè)主委員會之間的《物業(yè)管理委托合同》。取得與業(yè)主委員會之間的《物業(yè)管理委托合同》后，把心思真正用于為業(yè)主服務(wù)上，那么，既有協(xié)助成立業(yè)主委員會的功勞，又有與業(yè)主委員會和小區(qū)業(yè)主之間近水樓臺的優(yōu)勢，在謀求與業(yè)主委員會續(xù)簽《物業(yè)管理委托合同》時又有誰能比自己更具競爭優(yōu)勢呢？！物業(yè)管理企業(yè)尤其應(yīng)該認識到：這個機會是短暫的，錯過了這個機會，就不會再有。
以下七字句，可以總結(jié)全文：
進門全靠開發(fā)商，收錢只憑合同書；業(yè)主門前錢難要，訴訟路上危機多；做事從來無人謝，卻有名聲在外頭；結(jié)怨已是三尺厚，小區(qū)易主料難留。協(xié)助成立業(yè)委會，搶得首功撥頭籌；公約自成搖錢樹，收錢無須費口舌；合同為本誠為先，好店十年不換客；近水樓臺先得月，此地非我與誰屬？。
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