[ 謝維雁 ]——(2002-8-29) / 已閱44944次
四、走向公民社會：中國憲政的必由之路
（一）以公民社會為起點：憲政建設的經驗理性與建構理性之協調
有學者認為，憲政建設有兩種模式：一是自然演進型，一是政府推進型。前者主要是指西方國家，其憲政建設應歸結于社會經濟的發展和社會力量的推動，國家或政府對于憲政建設不僅沒有一種預先確定的目標，而且在其中的作用相對說來也較被動和消極。后者是指中國，由于缺乏先天的內生因素，憲政建設在很大程度上是由國家或政府在有明確目標的指引下推動的，國家或政府在其中起著一種特別突出的、關鍵的和能動的主導作用，扮演著憲政建設“領導者”的角色⑧。在自然演進型模式下，憲政建設的基本特點，一是對所謂憲政建設無預定的目標，對憲政制度具體構成也沒有經過事先設計；二是在動力上國家或政府處于消極地位，憲政的發展是由經濟的進步和社會力量推動的。而在政府推進型模式下，憲政建設的基本特點則剛好相反，一是憲政建設有明確的目標并對具體制度有精心的事前設計，二是由國家或政府依強力推進。事實上，在憲政建設上的自然演進型與政府推進型劃分，不過是近年來學界關于法治驅動問題上的經驗理性和建構理性兩種法治理論傾向論爭的翻版。因此，自然演進型也可稱為經驗理性模式，政府推進型也可稱為建構理性模式。
英國著名思想家哈耶克對經驗理性與建構理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的體系中，經驗理性被稱之為進化論的理性主義[37]（導論），即“各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因為人們在先已預見到這些制度所可能產生的益處以后方進行建構的”[38]（61頁），相反，“在很大程度上是由那個起初被稱為‘增長’（growth）爾后又被稱為‘進化’(evolution)的過程所促成的” [37]（3頁），進一步說，“制度的源起并不在于構設或設計，而在于成功且存續下來的實踐”[38]（64頁）；建構理性被稱之為建構論的唯理主義[37]（導論），——“這種觀念假定所有社會制度都是而且應當是設計的產物”[37]（8頁）。哈耶克本人持進化論的理性主義觀，對建構論的唯理主義作了徹底的批判，并把它斥之為“一種謬誤”。哈耶克對建構論唯理主義的批判主要集中在以下兩個方面：其一，是指出建構論唯理主義理論基礎的錯誤。建構論唯理主義堅持一種“人僅憑理性，就能夠重構社會”[37]（5頁）的信條，“使我們感覺到我們在實現自己的愿望方面擁有著無限的力量”，“只要人類制度是為了實現人的目的而刻意設計出來的，那么它們就會有助于人之目的的實現”[37]（2頁）。為此，建構論唯理主義要求人們或者至少是立法者擁有完全的知識，而事實上，“每個人對于大多數決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于一種必然的且無從救濟的無知（the necessary and irremediable ignorance）狀態之中”[37]（8頁）。其二，是指出由建構論唯理主義導出的結論與事實的不符。事實上，“現行的制度并不完全是設計的產物”，要使社會秩序完全取決于設計，就會“極大地限制人們對可資運用的知識的利用”。同時，建構論唯理主義將人之心智視為“一種獨立于自然秩序和社會秩序之外的實體”[37]（導論），“這一實體使得從一開始就擁有這種心智的人類能夠設計出他們生活于其間的社會制度和文化制度”[37]（14頁），而忽視了心智本身還有一個隨著自然和社會發展的過程。
政府推進型憲政建設模式的理論基礎正是哈耶克所批判的建構論唯理主義。哈耶克對建構論唯理主義的批判，發人深省。筆者認為,除此之外，政府推進型憲政建設模式還面臨以下風險：（1）憲政的最初確立一般都伴隨著急風暴雨式的甚至推倒重來式的革命，常常使傳統斷裂，文化失去連續性。憲政確實需要一種與之相應的文化背景，但在某一具體國家，這一文化背景并不能完全脫離原來的文化傳統。一方面，憲政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一個形成及完善過程，在這個過程中傳統仍會發揮重要作用。另一方面，一種全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必須在傳統中尋找最接近的因素進行“嫁接”，這樣，所謂“全新的文化背景”必然包含有傳統的影子。無論如何，各國的憲政及其文化背景，雖然包含了普適性價值，但實踐中總是最終都以各自民族國家的傳統為基點而呈現出不同的特色。以憲政為標志的現代化絕不會最終導致所有國家都共享一種單一的文化及其制度，相反，所謂普適性價值只能通過民族性體現出來。（2）政府推進型憲政建設依賴對憲政的事先設計，而事先的設計常常不可靠。一方面，憲政具有實踐性，憲政中的許多制度甚至觀念都是在不斷試錯過程中形成的。以事先設計為特征的政府推進型憲政建設，忽視了憲政產生的過程性，事先設計的主觀性限制必然導致與社會現實的某種偏離。另一方面，憲政具有平衡性，但平衡是相對的，是一種不斷達成的動態平衡[16]。在某一時段內的平衡狀況取決于各方力量的對比，這種動態的平衡使得“定型”的事先設計無法適應憲政實踐的變化。如采用強力推進，則憲政的實踐最終會背離其預定的目標。而允許這些預先的設計隨著實踐的變化而改變，則已具有自然演進的特征。（3）政府推進型憲政建設依靠國家強力推行，廣大民眾被置于一種被動的、被管理者的地位。這一方面會導致民眾對憲政建設的冷漠，降低民眾的參與熱情。另一方面，國家或政府領導的憲政建設必然強化公共權力，這不僅與限制政府權力的憲政精神直接相悖，而且還有忽視民眾意愿的傾向，強力推行甚至會犧牲公民的權利與自由。因此，政府推進型憲政建設模式并非我國憲政建設的最佳選擇。
比較而言，自然演進型憲政建設模式即經驗理性模式具有明顯的優勢。經驗理性模式以歸納法為其進路，依靠個案經驗的點滴積累，因此這種模式必然是漸進性的。它不僅避免了上述由哈耶克證明的建構理性的錯誤，而且完全不存在政府推進型（建構理性模式）在實踐中的風險。（1）經驗并非為經驗理性模式所獨有。事實上，無論經驗理性模式還是建構理性模式，都建立在經驗基礎之上。說建構理性模式也是建立在經驗基礎之上，一方面是因為，以憲政為國家或政府的目標選擇是依據一定經驗確立的，當然這主要是根據其他已成功確立憲政的國家的經驗；另一方面是因為，即使在具體的制度建設上，政府推進型也必須重視經驗的意義。（2）經驗理性模式具有開放性，它不斷接納經過實踐確證的有效經驗，由此而確立的憲政對社會現實具有高度的適應性。憲政的各項制度是那些既不是被發明出來的也不是為了實現任何這類目的而被遵循的習俗、習慣或慣例等經驗所形成的結果，因此，憲政既得到傳統、文化的支持，又為民眾所普遍認同，憲政制度更具有實效。經驗理性模式每一次對經驗的吸納，都導致憲政的些微變化，但這是一個連續的過程。當這個過程延續多年以后，變化的結果不僅僅是對憲政的補充或修飾，而已經是一種憲政的革命了。（3）經驗理性模式意味著公民的自發、自愿參與。這不僅有利于刺激公民的政治參與，增強公民的政治技術和效能，而且易于形成公民尊重權利、寬容、愿意妥協、尊重不同觀點的憲政意識，培育容納多元價值、體現多元利益的憲政文化。然而，經驗理性模式即自然演進型憲政建設模式并不為我國學界所贊同。一則，依自然演進的進路太費時日，在現時全球化的浪潮中，我們已失去“自然演進”的良機。二則，曾經有過的榮耀和近代以來所經歷的屈辱，使得國人在求強、求富及“趕超英美”的呼聲中斷不會自甘落后，等待“自然演進”。自1949年以來，我國新憲政的框架已定，且一直采行政府推進型憲政建設模式，然而進展不大，很多學者認為我國至今仍未建成憲政。
我們已到了不得不調整憲政建設思路的時候了。筆者認為，我國未來憲政發展的思路應當是：將經驗理性與建構理性相結合，而以經驗理性為重點。我國未來憲政建設的路徑既是建構的，也是進化的，這是我國未來憲政建設的必然選擇。為此，我國憲政建設要以公民社會的建構為起點。之所以提出以公民社會的建構為憲政建設的起點，主要是基于：（1）公民社會是憲政的基礎，沒有公民社會就沒有憲政。（2）公民社會是一個不斷演進的過程，憲政的許多觀念、習慣乃至制度等因素都可以在其中沉淀、積累、定型。公民社會為憲政提供觀念培育、公民技能訓練的場所。（3）我國自《共同綱領》和一九五四年憲法已確立起了憲政的基本制度框架，這一框架在我國的政治實踐中并未喪失其有效性。當然，一些具體制度，并未得到有效實施，這恰好反映了建構理性模式的缺陷。在公民社會，那些由設計而建構出的各種制度可經由公民社會進行檢驗、調適，那些有效的制度將被保留，而被證明無效的制度逐漸被淘汰。憲政最終就在這種不斷的檢驗、調適中實現。顯然，另起爐灶，重新進行憲政建設的模式選擇是不合時宜的。因為，另起爐灶必定仍然堅持的是建構理性模式，而且還會喪失我們幾十年憲政建設的已有經驗。
（二）走向公民社會的初步思路
限于篇幅，筆者在此只提出簡單的設想：
1、塑造公民社會與政治國家分離的二元結構。（1）對公權與私權進而對公法與私法進行明確界定，并確立各自不同的調整原則，形成公私兩大領域。具體說來，在公權方面，要確立“越權無效”原則，這意味著，第一，法無明文規定的權力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的權力無效；第三，設立司法審查制度和國家賠償制度對非法行使的權力進行校正和救濟[16]。而在私權方面，則要確立“法不禁止即自由”的原則。這和“越權無效”原則的含義正相反，只要法律沒有明文禁止的權利公民都可以自由行使，而不需法律對權利進行列舉[16]。但公私兩大領域并非完全對立排斥的，而是要形成良性互動。（2）建立有限政府，實行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏觀調控的考慮之外，公共權力逐步退出私權領域。
2、構建公民社會的內在邏輯。（1）完善市場經濟體制，加快市場經濟建設，增強公民社會的基礎，為公民的獨立提供有力的物質保障。（2）健全法律體系，特別是公民的權利義務體系，使公民成為法律意義上平等的獨立主體。一方面，要進一步完善憲法中公民基本權利和基本義務體系；另一方面，要盡快制定民法典、物權法等，完善私法體系。同時，必須強化對公民權利的保障，使紙上的權利變成現實的權利。（3）切實保障公民的結社自由，并大力發展獨立于政府及其它權力機關的社會中介組織，逐步形成與公共權力的對抗力量。（4）建立憲法訴愿制度，切實保護公民的權利。一般而言，在西方國家，憲法訴愿（又稱憲法控訴、憲法請愿）是指任何公民認為某項法律侵犯了憲法所規定的公民權利后，向憲法法院提出的補救辦法[39]（665頁）。但在一些國家如德國，憲法訴愿制度針對的不僅僅是法律，而是包括可能對公民基本權利及其相近基本權利造成侵害的所有公權力，即立法權、行政權和司法權。憲法訴愿制度的基本功能是，保護公民的基本權利，防止公權力對公民權利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是體制之母”[40]（16頁）。文化對于制度乃至社會結構的影響是關鍵的，也是最為持久、最為有效的因素。西方學者非常重視文化對經濟、政治及法律的作用，在過去15年中，“正接近于明確提出一個新的以文化為中心的發展范式，或人類進步范式”[40]（7頁）。任何制度都是文化的產物，或者可以說，是文化造就了制度。因此，我們不能只重視制度建設（何況當下的制度建設常常是指移植西方制度），而忽視文化建設。這里要注意兩個問題：一是必須對傳統文化進行更新，實現其現代化。文化的現代化，一方面是一個民族的文化對世界它國文化中具有普遍意義因素的吸納，體現為文化的世界化趨勢。有學者將文化的世界化趨勢稱為“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融與全球接受，文化內容的延伸與文化受眾的擴大，文化觀念的更新與文化審美的泛化，以及文化載體與文化形式的多樣化，文化創造機制的科學化與開放化，文化生產的產業化與市場化趨向”[41]。另一方面，是民族文化自身積極因素的發揚光大，體現為文化的民族化趨勢。后者更為重要，因為它國文化中具有普遍意義的因素必須被吸納或者改造為本民族文化后才能發揮作用。正如有學者所說，“在文化的諸多特點和規律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通過它的民族性來涵載和體現的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和靈魂，才是文化的價值所在，也才是文化能夠存在并發揮積極作用的前提與基礎”[41]。二是必須闡明制度的文化根據。這要求，我們在進行制度建設時，必須使制度的價值意義與文化意義保持一致。否則，我們的制度就與文化不協調，制度最終不為民眾所認同。用一句時髦的話說，制度最終不具有“合法性”。
參考文獻
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