[ 孫天樂 ]——(2010-7-27) / 已閱17722次
淺議婚內(nèi)強奸
孫天樂 李雪源
一、關(guān)于婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪的主要觀點
通過查閱相關(guān)資料，截至目前，我國學術(shù)界關(guān)于婚內(nèi)強奸主要有以下三種觀點，現(xiàn)詳述之：
（一）肯定說
肯定說認為，婚內(nèi)強奸應(yīng)該評價為強奸罪，即只要是夫妻的一方對另一方的強制性行為即構(gòu)成強奸罪。從時間上說，雖然婚姻關(guān)系使得夫妻雙方有同居的義務(wù)，但也不能完全喪失了性自由的權(quán)利。在兩人辦理離婚期間或長期分居的，已不具備正常的夫妻關(guān)系，妻子享有拒絕丈夫發(fā)生性行為的要求，在這種情況下，丈夫如采取暴力等手段強行發(fā)生性關(guān)系，就屬于強奸行為，構(gòu)成了強奸罪。其主要理由如下：第一，婚內(nèi)強奸行為本質(zhì)上嚴重侵犯了婦女性權(quán)利，具有同樣嚴重的社會危害性；第二，丈夫無豁免權(quán)論已逐步被廢止和遺棄；第三，丈夫與妻子性交的權(quán)利絕對不能強制執(zhí)行；第四，中國目前有大量的已婚婦女因婚內(nèi)強奸而生活在水深火熱之中，急需刑法去營救；第五，其他國家的實證立法例已為中國提供了借鑒。
（二）否定說
否定說認為，夫妻雙方構(gòu)成婚姻關(guān)系，即意味著性生活的承諾，一方（用“一方”而不用“男方”，是因為并不是在所有的強奸行為中，犯罪的主體只有男性才可以實施，刑法中所提到的強奸都是對婦女實施的犯罪行為，這也不能不說是法律的一個死角）不需要進行夫妻性生活每次都征求對方是否同意。同時，就危害程度來說，這種行為也達不到承擔刑事責任的標準。否定說是我國刑法理論界的主流觀點，其理由如下：第一，其社會危害性遠不及普通強奸罪嚴重；第二，丈夫基于同居權(quán)而使其婚內(nèi)一切性交行為得到豁免；第三，其難以舉證，不具有可操作性；第四，從語義上分析，奸是指非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當男女關(guān)系，夫妻間無強奸可言；第五，其很容易導(dǎo)致妻子對丈夫的報復(fù)手段合法化。
（三）折中說
該說認為：一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強奸罪，但有下列情形之一的可構(gòu)成強奸罪：（1）男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的；（2）夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的。
二、關(guān)于婚內(nèi)強奸的域外考察
各國關(guān)于婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪主要有以下兩種立法例，現(xiàn)分述如下：
（一）明確規(guī)定丈夫不能成為強奸罪的主體
一些國家在刑法典中明確規(guī)定，丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體。例如，奧地利刑法典明確規(guī)定，對婦女施以暴力，或以身體或生命之現(xiàn)在危險加以脅迫，使其不能反抗，而為婚姻外之性交者，處一年以上十年以下自由刑。此外，泰國、瑞士等國家也有類似的規(guī)定。
（二）明確規(guī)定丈夫可以成為強奸罪的主體
與上述情況形成鮮明對照的是，一些國家通過國家立法明確規(guī)定丈夫可以成為強奸罪的犯罪主體。例如，印度刑法典規(guī)定，當妻子是15 歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。這里的本罪即指強奸罪。另外，美國的新澤西、加利福尼亞、特拉華、內(nèi)布拉斯和俄勒岡等州在立法上都作了類似的規(guī)定。
三、關(guān)于婚內(nèi)強奸行為定性的個人思考
對于婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪，個人認為不能簡單地一概而論，而應(yīng)該具體問題具體分析�，F(xiàn)將個人觀點從以下幾方面予以闡釋：
（一）一般而言，婚內(nèi)強奸不構(gòu)成犯罪
首先，從權(quán)利義務(wù)的角度考察出發(fā)，婚姻的合法存在派生出了夫妻雙方的配偶權(quán)和同居權(quán)。而同居權(quán)的主要內(nèi)容之一就是夫妻進行性行為，所以，合法的婚姻關(guān)系的存在為夫妻進行性行為奠定了前提和基礎(chǔ)。因此，妻子配合丈夫進行性行為是其履行同居義務(wù)的表現(xiàn)。也就是說，丈夫基于同居權(quán)而使其婚內(nèi)的一切性交行為都得到豁免。
其次，丈夫違背妻子意愿強行與其發(fā)生性關(guān)系的，該行為的社會危害性遠不及普通的強奸犯罪，并且這種行為至多可以說是一種違反性道德的表現(xiàn)，而根本構(gòu)不成犯罪。因為夫妻性關(guān)系是建立在夫妻感情基礎(chǔ)上的，雖說女方不愿與男方發(fā)生性關(guān)系，但從女方主觀意思上并沒有強烈的反抗意識，而是在這種心理支配下只是有些半推半就的表示，并沒有違背女方意志。男方為了克服女方這種半推半就的意思表示而使用了暴力方法，這只能說是違反性道德的一種體現(xiàn)，不構(gòu)成強奸罪。
再次，從語義上來進行分析也可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成強奸罪必須具備“強”和“奸”兩個條件。眾所周知，夫妻之間具有性的權(quán)利和性的義務(wù)，根本不存在什么“奸”的問題，因為按照有關(guān)漢語詞典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強奸，亦即非婚姻關(guān)系內(nèi)男女之間不正當?shù)男躁P(guān)系，而夫妻之間的性關(guān)系是婚姻關(guān)系內(nèi)男女之間正當?shù)男躁P(guān)系，故婚內(nèi)無“奸”。并且從民法的角度看婚姻關(guān)系，它其實是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活是一種雙務(wù)的行為，夫妻雙方都有從對方獲取性快感，享受性生活的權(quán)利，性生活無疑應(yīng)是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性及合理性容不得置疑。
最后，夫妻之間的性行為是一種很私密的事情，對于是否構(gòu)成強奸，不僅取證較為困難，而且司法操作起來也不具有可操作性。另外，一旦將此種行為上升為犯罪來處理，這極有可能成為妻子報復(fù)丈夫的一種手段，不利于家庭關(guān)系的和睦與穩(wěn)定，也不利于社會關(guān)系的平穩(wěn)。
（二）特殊情況下，婚內(nèi)強奸應(yīng)納入犯罪圈，予以犯罪化處理
然而，任何事情都不是絕對的，都有其相對的一面。對于婚內(nèi)強的問題也一樣，在以下情況中，我認為應(yīng)該將此種行為納入犯罪圈，予以犯罪化處理。即夫妻雙方基于感情不和而離婚，雙方分居達兩年之久而并沒有拿到離婚證書的，在這期間男方違背女方意志與其強行發(fā)生性行為的，應(yīng)以強奸罪定罪處罰。的，應(yīng)以強奸罪定罪處罰。因為雙方感情不和離婚分居達兩年之久的，妻子就喪失了對丈夫盡忠誠的義務(wù)。
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