[ 孫天樂 ]——(2010-7-30) / 已閱11077次
小議聚眾淫亂罪
孫天樂 李雪源
近來，社會上就南京某大學(xué)教授組織“換妻”活動而被訴聚眾淫亂罪進(jìn)行熱評，以社會學(xué)家李銀河教授為代表的主張廢除“聚眾淫亂罪”這一罪名。對此，我擬發(fā)表如下個人看法：
我堅決反對盲目地取消聚眾淫亂罪的提議，認(rèn)為應(yīng)區(qū)分具體情況來處理。我認(rèn)為聚眾淫亂行為可以區(qū)分為公開的聚眾淫亂行為和秘密的淫亂行為。這里，我將成年人自愿參加秘密的聚眾淫亂行為稱為“特殊的聚眾淫亂行為”，除此之外的稱為“一般的聚眾淫亂行為”；做這樣的區(qū)分后，我認(rèn)為對于前者可以非犯罪化處理，而對于后者均應(yīng)納入犯罪圈來，理由如下：
一、一般的聚眾淫亂行為構(gòu)成犯罪
首先，所謂聚眾淫亂，是指組織、策劃、指揮三人以上共同進(jìn)行性交、猥褻活動的行為或者多次參加三人以上共同性交、猥褻活動的行為。
其次，根據(jù)中國的四要件犯罪構(gòu)成體系來具體分析本罪的犯罪構(gòu)成，可知：（1）本罪侵犯的客體是公共秩序。公共秩序包括公共場所秩序與人們在日常交往中所應(yīng)遵守的生活規(guī)則兩方面，前者由紀(jì)律規(guī)則所調(diào)整，后者則為交往規(guī)則所調(diào)整。而聚眾淫亂行為，即是一種違反社會公共生活中的交往規(guī)則，破壞社會良好的風(fēng)俗習(xí)尚的行為，因此，從這個角度講，它是破壞了公共秩序，再具體地說，就是破壞了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客觀方面表現(xiàn)為實施了聚眾淫亂的行為。所謂“聚眾”，在本罪中是指在首要分子的組織、指揮、策劃下，聚集、糾合三人或三人以上在一起進(jìn)行淫亂活動。當(dāng)然，這里的“三人或三人以上”，一般表現(xiàn)為男女混合的多人，但也不排斥單純的男性多人，或單純的女性多人。對于“淫亂”，不僅包括性交，亦應(yīng)包括其他與性相關(guān)的猥褻行為。因此，所謂“淫亂”，是指男女之間或男性之間、女性之間的一切有關(guān)性的活動。（3）本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且只能是直接故意，即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害公共秩序的結(jié)果并且希望這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。如果行為人主觀上是間接故意或過失，即使其客觀上實施了聚眾淫亂行為，也不能構(gòu)成本罪。至于本罪的犯罪動機主要 “尋求無恥下流的感官、精神刺激，以填補其精神空虛，發(fā)泄其無聊的情緒”但是，在特殊情況下，不能排除行為人出于報復(fù)他人、獲取財物的內(nèi)在需要，在外界相應(yīng)環(huán)境的刺激下參與至聚眾淫亂活動中。（4）本罪的主體為一般主體。
二、特殊的聚眾淫亂行為不構(gòu)成犯罪
首先，從法益侵害理論角度來看。法益侵害理論的基本觀點是，當(dāng)某種行為造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸現(xiàn)被損害的法益自身的重要性。對于此類行為進(jìn)行分析可知：（1）該種聚眾淫亂行為的參與人是自愿的，并沒有危害到他人的利益（這里排除了被脅迫或誘騙加入的情形，該種情形涉及其他的法律評價）；（2）該種聚眾淫亂行為多發(fā)生于私密場所，沒有危害到大眾的道德情感，亦沒有侵害社會法益。
其次，對于此類聚眾淫亂行為進(jìn)行處罰將會違反罪刑法定原則。法益侵害理論是劃定犯罪圈的依據(jù)，同時其強調(diào)刑法與倫理道德的分離。因為在現(xiàn)代社會，倫理價值觀具有變易性，如果刑法與倫理沒有分離，那么就會造成刑法的不安定性。此種聚眾淫亂行為既沒有被害人，其隱秘性又不擾亂社會秩序，從本質(zhì)而言，是一種道德領(lǐng)域內(nèi)的活動。“而私人的不道德不應(yīng)當(dāng)成為刑事犯罪法制裁的對象，刑法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對每個不道德行為的審理權(quán)”。所以，將此種聚眾淫亂行為犯罪化是法律對道德生活的恣意入侵，缺乏設(shè)置的合理性。另外，由罪刑法定原則派生的刑罰法規(guī)正當(dāng)性要求刑罰的最終性，也即刑法是在不得已的情況下、作為最后的手段予以使用的，對于聚眾淫亂行為，完全可以通過道德教化、行政處罰等方式予以矯正，在沒有通過上述手段調(diào)整的情況下而直接運用刑罰實屬擅斷。
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